Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 766/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 345/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 766/2015.
SENTENCIA Nº 301/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de marzo de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 345/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Aureliano , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don José Luis López Soto y defendido por la letrada Doña Lidia Peláez Núñez, frente a
DOÑA Lidia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marcía Luisa Gallur
Pardini y defendida por la Letrada Doña Beatriz Martín Fernández; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , dictó Sentencia de fecha 10 de abril de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 345/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Segovia Gil, actuando en nombre y representación de D. Aureliano frente a Dª. Lidia , representada por la Procuradora Sra. Cubo del Corral, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

No procede especial imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que se pretendía que se redujera la cuantía de la pensión de alimentos establecida para la hija menor en anterior procedimiento de modificación de medidas en sentencia de 6 de septiembre de 2012 que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, y en la que se establecía una pensión de alimentos de 200 €, que el recurrente pretende que sea reducida a la cantidad de 90 € mensuales, alegando en el recurso que ha quedado acreditado que el actor se encuentra en situación de desempleo, careciendo de ingresos, pues la prestación por desempleo que percibía por importe de 426 € mensuales finalizó el 1 de mayo de 2014, lo que le ha provocado una situación de precariedad económica careciendo de ingresos incluso para su subsistencia vital, unido a la realidad del mercado laboral, caracterizado por la escasez de puestos de trabajo, lo que se ve acrecentado con la falta de cualificación profesional del recurrente, no pudiendo cumplir con la obligación de pago de la pensión alimentos por un importe actualizado de 204 € mensuales, que el mismo no está pagando, estimando más proporcional a su situación económica la cantidad de 90 € que solicita, sin que se haya acreditado por otra parte que la hija tenga unos gastos superiores, y existiendo indicios de que la madre realizar labores de limpieza en la economía sumergida, como lo demuestra el hecho de que pague las cuotas de hipoteca, los recibos del IBI y esté al corriente de sus deudas.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La pensión de alimentos que pretende reducirse de la cantidad de 200 € (204 € con actualización) a la cantidad de 90 € que propone el apelante, fue acordada en anterior procedimiento de modificación de medidas en el que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes y se estableció una cantidad de 200 € mensuales, que el apelante considera desproporcionada en atención a su carencia absoluta de ingresos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la exigua cantidad de 90 euros mensuales, que incluiría derecho de habitación, al constar que es la progenitora custodia la que afronta el pago al 100% de la hipoteca de la vivienda donde reside con su hija, y sobre la que no puede pretender el progenitor no custodio hacer recaer la mayor carga de la obligación de alimentos que pesa sobre ambos progenitores, además de que debe valorarse el trabajo de la progenitora custodia para la atención y cuidado de la hija. La Sentencia recurrida desestima la pretensión de modificación de medidas por estimar que no ha quedado acreditado el cambio de circunstancias respecto de las que concurrían en el momento del dictado de la anterior sentencia de modificación de medidas, valorando que en el año 2012, la demandada percibía una pensión de 426 €, subsidio que se extinguió en octubre 2014, ingresando en la actualidad una nómina de 144 euros, además de realizar labores de limpieza en su comunidad a fin de compensar las cuotas de comunidad que debe pagar, debiendo recibir ayuda de su familia para el pago de la hipoteca y actividades académicas de la hija. Asimismo, en cuanto a la pretendida alteración de circunstancias, se argumenta en la instancia, con valoración probatoria que compartimos, que de la documental obrante en autos se infiere que desde el dictado de la sentencia de modificación de medidas, el actor ha percibido el subsidio por desempleo desde el 25 de septiembre de 2012 hasta el 3 de octubre de 2013, y que a partir de esa fecha ha alternado diversos empleos de corta duración con períodos de desempleo, por lo que no resulta debidamente acreditado que desde el dictado de la anterior sentencia de 6 de septiembre de 2012 se haya producido una modificación o alteración sustancial de circunstancias, ni que ésta sea permanente y continuada en el tiempo, pues aún cuando pueda resultar que a la fecha de la demanda el acto se hallara en situación de desempleo, dicha realidad no constituye una circunstancia excepcional y prolongada en el tiempo de forma continuada y duradera, pues las situaciones de alta y baja laboral han sido una constante durante su vida laboral. Todo ello viene a corroborar que el recurrente ha alternado durante toda su vida laboral periodos de empleo y desempleo, estando incluso desempleado en el momento de la suscripción del convenio regulador y de la sentencia en el anterior procedimiento, no habiéndose acreditado por tanto una modificación sustancial de las circunstancias, siendo además una persona con experiencia laboral, sin que pueda pretender hacer recaer toda la carga de prestar alimentos a su hija en la madre, progenitora custodia, quien además le presta su dedicación y trabajo, y tiene unos ingresos precarios, y debe además afrontar el pago de la hipoteca de la vivienda donde reside con la hija, sin que pueda pretender el apelante que queden cubiertas las necesidades de la menor con la exigua cantidad que ofrece de 90 € mensuales, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, al no apreciarse una modificación sustancial de las circunstancias con vocación de permanencia, dado que el actor ha venido alternando empleo y desempleo.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Aureliano , frente a la Sentencia de fecha 10 de abril de 2015 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 345/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-