Sentencia CIVIL Nº 301/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 36/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00301/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30039 41 1 2015 0001009

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de TOTANA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2015

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA

NÚM. 301/2017

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON ANDRÉS PACHECO GUEVARA

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, cinco de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 227/15, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm .4 de Totana, entre las partes, como demandantes, y en esta alzada apelantes-apelados D. Gabriel y Dña. Isabel , representados por la Procuradora Dña. María Isabel Carrasco Sarabia, y dirigidos por el Letrado D. Carlos Baos Torregrosa, y como demandado, y en esta alzada apelante-apelado, Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López, y defendido por el Letrado D. Ricardo Martínez Pardo, siendo Ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado, con fecha 5 de septiembre de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO.- Que ESTIMANDO íntegramente la pretensión deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Isabel Carrasco Sarabia, en nombre y representación de Don Gabriel y Doña Isabel debo condenar y condeno a Banco Popular Español, sa al pago de 98.012 €, más intereses legales desde el 20 de octubre de 2005, sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación tanto la parte demandante como la demandada, dándose los correspondientes traslados, y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 36/17, compareciendo las partes en la cualidad expresada y señalándose deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la parte demandante como la demandada han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento, y atendiendo a las pretensiones contrapuestas que deducen en sus respectivos recursos, ha de analizarse en primer lugar el formulado por la parte demandada.

Alega la parte demandada la infracción de la Disposición Adicional Primera apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación y de la jurisprudencia aplicable en cuanto al momento de devengo del interés, que fija la sentencia apelada desde la fecha de ingreso efectivo de cantidades anticipadas hasta su total devolución, siendo así que, afirma, el dies a quo lo determina el requerimiento extrajudicial fehaciente de pago efectuado por los demandantes o, en su caso, el momento de presentación de la demanda, siendo aplicable el artículo 1100 del Código Civil , con cita al respecto de las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 y 7 de mayo de dos 2014 , aludiendo a que es desmesurado que tenga que responder 10 años más tarde de los intereses legales, cuando no ha intervenido en la relación contractual vendedor-comprador y no ha sido fuente del incumplimiento. Invoca seguidamente la infracción de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio del derecho por la actora y la consiguiente limitación de los intereses reclamables, al haberle requerido la demandante mediante correo electrónico de fecha 22 de junio de 2015, argumentando al respecto, e interesando la revocación de la sentencia apelada en tales extremos.

La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación, sosteniendo la corrección de la sentencia apelada por ajustarse a a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación- Disposición Adicional Primera- y Ley 57/68 , y a la jurisprudencia que cita, conforme a la cual el interés a pagar por la entidad es el interés legal del dinero, y su devengo comienza desde la entrega hasta la devolución.

La referidas cuestiones han sido analizadas y resueltas por esta sección en la sentencia nº 230/17 de 8 de mayo de 2017 , conforme al cual ...si bien la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo del año 2014 , invocada por la apelante, fija en su fundamento de derecho cuarto el cómputo de los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista, con cita de los artículos 1100 y 1108 del código civil y de la disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación que deroga parcialmente la Ley 57/1968 al dejar sin efecto el interés del 6%, no es menos cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2648/2013 ), en un caso similar al que nos ocupa, esto es, responsabilidad no por el aval sino relativa a la inexistencia de cuenta especial o ingresos en cuenta del promotor distinta a esa cuenta especial, estima el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2695/2013 ), también en un supuesto similar, fija los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pidiere en el Suplico, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los ahora apelados, y ello es concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (en la actualidad derogada) y con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 noviembre del año 1999, donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne.

De conformidad con esta sentencia igualmente no se aprecia que exista retraso desleal, pues no se considera que concurran los presupuestos para su aplicación, ya que en ningún caso se determina que existiera inactividad del titular del derecho en cuanto al ejercicio y defensa del mismo, siendo de precisar que los actores ya intentaron hacer efectivo su derecho contra la promotora, incluso interviniendo en el concurso de acreedores en que fue declarada la misma (los documentos números 4.1 y 4.2 aportado con las demandas acreditan que se comunicó el crédito la Administración Concursal y que reconocido como crédito ordinario por ésta), de manera que, según los criterios de la buena fe, en ningún caso el retraso en el ejercicio del derecho frente a la hoy apelante le es imputable, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada, teniendo en cuenta la concurrencia de serias dudas de derecho en cuanto al tema del cómputo del día inicial de los intereses, pues de hecho esta Sección cambió su criterio a partir de la sentencia dictada en fecha 20 de Marzo del año 2017 - nº 151/17 -.

SEGUNDO.- La parte demandante concreta su recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia a su pronunciamiento que no hace expresa imposición de costas a la parte demandada, al apreciar la existencia de dudas de derecho en cuanto a la interpretación jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades bancarias en el supuesto de pólizas colectivas sin existencia de avales individuales. Alega la inexistencia de una seria duda de derecho en relación con la responsabilidad de la entidad bancaria demandada en el momento de la contestación a la demanda, aludiendo a que dicha entidad no sólo otorgó una línea general de avales, incluso avales individuales a muchos compradores, sino que además era la entidad donde se ingresaron los pagos a cuenta de los demandantes, por lo que de cualquier forma sería responsable por haber recibido el dinero a cuenta, sin asegurarse que se habían otorgado las garantías señaladas en el artículo 57/68, refiriéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 , a la irrelevancia de la sentencia del mismo Tribunal de 5 de febrero de 2013 , y a que la sentencia de éste de 23 de septiembre de 2015 que disipa cualquier duda en cuanto a la responsabilidad de los bancos que firman las pólizas o líneas generales de avales, aunque no exista aval individual es más de un mes anterior a la contestación a la demanda, a los precedentes judiciales contra el mismo Banco sobre la misma promoción anteriores a su contestación, así como a los muy numerosos precedentes judiciales anteriores a la contestación a la demanda resolviendo sobre el particular, habiendo continuado el demandado defendiendo sus argumentos en este proceso a pesar de las decisiones judiciales posteriores a su contestación, añadiendo que en casos idénticos esta Audiencia Provincial ha condenado con costas a la entidad de la demandada, formulando alegaciones al respecto , y sobre la exigencia del artículo 394 de la L.E.Civil de que la duda de derecho que excepcione la imposición de las costas, sea seria e importante, lo que no concurre en este caso, interesando la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demanda.

El Banco demandado se ha opuesto al recurso de apelación. Alega que la sentencia apelada se adecúa a lo previsto en el artículo 394 de la L.E.Civil al existir serias y fundadas dudas tanto de hecho, como de derecho, en el momento de la demanda y de la contestación a la misma, argumentando al respecto y alegando de forma subsidiaria, que la eventual estimación del recurso de apelación que ha interpuesto relativo al momento del devengo de intereses para su cómputo, deberá conducir igualmente a considerar improcedente la imposición al demandado de costas en instancia, pues conduciría a una estimación parcial del petitum de la demandante, al equivaler los intereses a una cantidad cuasi similar al principal reclamado, constituyéndose en definitiva por sí mismo como un elemento principal de la demanda.

El recurso ha de ser desestimado, ya que si bien no se comparte la apreciación de la existencia de serias dudas de derecho respecto de la responsabilidad del Banco demandado pretendida mediante la demanda, es lo cierto que, como señala la sentencia citada de esta misma Sección de 8 de mayo de 2017 , concurren dudas de derecho en cuanto al tema del cómputo del día inicial de los intereses, pues de hecho esta Sección cambió su criterio a partir de la sentencia dictada en fecha 20 de Marzo del año 2017 , y constituyendo ésta una partida relevante al fijarse el día inicial en el año 2005, no se estima procedente verificar expresa imposición de costas de la instancia, teniendo en cuenta que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Esta facultad revisora afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte.

En su virtud, ha de desestimarse el recurso de apelación, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas causadas por el mismo, al apreciarse la existencia de serias dudas de derecho en su interposición dada la fundamentación del mismo y la motivación en que se fundamenta su desestimación ( artículo 398 LECivil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por partes, D. Gabriel y Dña. Isabel , representados por la Procuradora Dña. María Isabel Carrasco Sarabia, y por Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López, ambos contra la sentencia dictada el día cinco de septiembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana en autos de juicio ordinario núm. 227/15 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Desestimándose los recursos de apelación, se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir, a los que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.