Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 293/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00301/2018
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33026 41 1 2017 0000166
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2017
Recurrente: Romulo
Procurador: ISABEL QUIROS COLUBI
Abogado: JOSE ROBERTO GONZALEZ DIAZ
Recurrido: Segismundo , Simón
Procurador: JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO, JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO
Abogado: MARIA PILO GONZALEZ, D. MAXIMINO ALVAREZ DIAZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 293/18
En OVIEDO, a dieciséis de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 301/18
En el Rollo de apelación núm. 293/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 89/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo apelante DON
Romulo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL QUIROS
COLUBI y asistido por el Letrado DON JOSE ROBERTO GONZALEZ DIAZ; y como partes apeladas DON
Segismundo , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO
MENENDEZ ARANGO y asistido por la Letrada DOÑA MARIA PILO GONZALEZ y DON Simón , demandado
en primera instancia , representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO y asistido
por el Letrado DON MAXIMINO ALVAREZ DIAZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María
Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 20 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Romulo representado por el Procurador doña Isabel Quiros Colubi contra DON Segismundo , representado por el procurador don José Antonio Menéndez Arango, y DON Simón , representado por el Procurador don José Antonio Menéndez Arango, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimientos aducidos de contrario.

Se condena en costas al demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el actor ejercitaba, frente a sus hermanos codemandados, acción negatoria de servidumbre de paso, tendente a obtener la declaración de que las fincas de su propiedad, las rusticas denominadas ' DIRECCION000 o DIRECCION001 ' y ' DIRECCION002 ' asi como la ' CASA000 ' y ' DIRECCION003 ' todas ellas sitas en la localidad de Gradura, concejo de Teverga, descritas en el hecho primero de la demanda, no están gravadas de servidumbre alguna a favor de la de estos últimos, sita en el mismo paraje y en cuyo cierre habrían abierto un portón con acceso sobre el camino litigioso que se insiste forma parte integrante de las fincas de su propiedad.

La razón de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia que el actor no había acreditado que el camino litigioso, concretamente la zona que aparece delimitada en el plano levantado por su perito obrante al f. 51 de los autos, y descrita como 'terreno delante casa de 40, 37m2' que es al que abre el citado portón, formara parte integrante de las fincas de su propiedad, concretamente de las antojanas de la ' CASA000 ' y ello tomando en consideración que ya en un proceso anterior seguido entre las mismas, partes, el P.O., numero 185/ 2014 del Juzgado núm. 2 de Grado se había desestimado, primero en la sentencia del Juzgado y posteriormente en la dictada por la Audiencia que le puso fin, una pretensión en la que en base precisamente a igual derecho de propiedad que se arrogaba el actor sobre la misma franja de terreno litigiosa, -(aunque en aquel se afirmaba que formando parte integrante de la DIRECCION002 )-, se solicitaba se condenara a los demandados a eliminar el citado portón de acceso a su finca.

Recurre tal pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial a la vez que centra la impugnación del mismo esencialmente en invocar que ese mismo efecto reflejo o indirecto que la recurrida da al precedente judicial representado por la sentencia firme dictada en el proceso previo seguido entre las partes, ha de darse en este caso a la sentencia dictada en proceso ulterior planteado por el mismo frente al Ayuntamiento de Teverga y seguido ante el mismo Juzgado núm. 1 de Grado con el numero 128/ 2016 , en cuanto estima que este ultimo procedimiento, lejos de ser contradictorio con lo declarado en el primero, lo complementa dado que en aquel la tesis de los demandados era que el citado terreno tenia una naturaleza publica y era titularidad del Ayuntamiento, controversia que resuelve el segundo declarando la naturaleza privada de la zona o camino litigioso, asi como su pertenencia al actor, en cuanto integrado dentro de las fincas de su propiedad, de ahí que concluya que estando acreditado que su propiedad ha sido perturbada por los demandados con el nuevo acceso que han abierto a la finca de su propiedad, la acción negatoria debe reputarse procedente y ser acogida en este caso.



SEGUNDO.- La impugnación asi articulada y con ello el presente recurso se rechaza.

En efecto, debe partirse al respecto de la jurisprudencia del TS que interpretando el art. 222 de la L.E.Civil , en relación a la cosa juzgada material tiene declarado entre otras en su sentencia de 24 de mayo 2012 , con amplia cita de precedentes que ' Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ) ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).' Ahora bien en todo caso para que se de tal vinculación prejudicial el propio art. 222.4 de la L.E.Civil exige que ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso...

en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Esto es en definitiva que exista una identidad subjetiva identidad que aquí no concurre en relación al proceso instado por el actor frente al Ayuntamiento, en el que este dejo precluir el tramite para contestar limitándose en el acto del juicio a no mostrar oposición con tal declaración, y que ahora se invoca como precedente vinculante, al que no fueron llamados los demandados, pese a que estos eran los únicos que discutían la titularidad del actor del camino litigioso, y ello no porque otorgaran al mismo la naturaleza de publico, sino sencillamente por sostener que ese camino al margen de su naturaleza nunca formo parte integrante de las fincas del actor, entre otras razones porque éstas, al igual que la propia, según sus títulos lindaban con camino, y fue esa razón, junto a esa supuesta discordancia del Ayuntamiento sobre su posible naturaleza publica la que determino en las sentencias tanto del Juzgado como de la Audiencia, la desestimación de la acción inicial ejercitada por el actor frente a los demandados y no exclusivamente como ahora se invoca en el recurso, el hecho de haber concluido su posible naturaleza publica.

Está asi justificado el distinto tratamiento que la sentencia de primera instancia da a ambos precedentes, pues mientras que en el P.O. 185/2014 , concurría la identidad tanto subjetiva como causal en cuanto en ultima instancia aun cuando la acción ejercitada en el mismo era distinta, en este caso la del art. 388 del CCivil, ésta al igual que la actual, tiene como hecho delimitador la declaración previa de propiedad en el actor, de donde deriva la relevancia que en este procedimiento tiene la declaración judicial previa de inexistencia de prueba de ese derecho de propiedad en el actor, que ahora vuelve a irrogarse en apoyo de la acción negatoria de servidumbre.

Por el contrario el precedente que se invoca representado por la sentencia dictada en el proceso previo seguido frente al Ayuntamiento, carece en el presente de la vinculación tanto negativa como positiva o prejudicial propia de la cosa juzgada.

Cierto es que la jurisprudencia del TS (Sentencias de 23 de mayo de 2011 , 24 de marzo de 1010 y 13 de marzo de 2007 ), también tiene declarado que al margen de que no concurran los requisitos exigidos para la estimación de la cosa juzgada, en este caso la falta de identidad subjetiva y causal, las sentencias firmes precedentes pueden producir en otros procesos el efecto conocido como indirecto o reflejo que obliga a tener en cuenta como presupuesto insoslayable, la realidad fáctica y jurídica que resultó proclamada en el anterior pronunciamiento firme, respecto a los sujetos a que afecta el mismo, todo ello con fundamento en la doctrina del TC ( por todas STC de 25 de febrero de 2003 ) según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en resoluciones judiciales sobre idéntica cuestión fáctica y jurídica, es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, para que se de ese vinculación por razón de conexidad, es necesario además de que ese pronunciamiento previo afecte a los mismos sujetos o los que de ellos traen causa, identidad subjetiva que aquí no concurre, que se de entre los objetos de los mismos, una identidad fáctica y jurídica, que aquí tampoco puede reputarse concurrente, pues ya se ha razonado que en el proceso seguido frente al Ayuntamiento, lo único que se debatió, en el ámbito de una acción declarativa de propiedad, que este nunca rebatió, fue la naturaleza publica o no del citado camino, concluyéndose su carácter privado. Ahora bien, con todo y con ello la atribución de titularidad al actor, es evidente que no puede afectar a los demandados que no fueron parte en el mismo y que siempre la han negado, de ahí que al margen y con independencia de que lo decidido en ese proceso pueda ser valorado como un medio de prueba mas a la hora de formar convicción en el presente, en absoluto puede darse a la sentencia que le puso fin el efecto determinante que se pretende en el recurso. Tanto mas cuando no consta que los demandados hubieran defendido en el citado proceso previo la naturaleza publica del camino, ni tampoco que fuera esa naturaleza publica la razón de ser de la desestimación de la demanda, sino muy al contrario, la falta de prueba por el actor de que esa zona litigiosa formara parte integrante de las fincas de su propiedad.



TERCERO.- Llegados a este punto la cuestión que debe resolverse no es otra que la de determinar si con la prueba obrante en autos puede concluirse que el actor ha acreditado cumplidamente en el presente la titularidad de la franja de terreno a que afecta la acción negatoria de servidumbre ejercitada, o lo que es lo mismo que la misma forme parte integrante de las fincas de su propiedad, descritas en la demanda, toda vez que ello es presupuesto o requisito necesario para la prosperabilidad de toda acción negatoria de servidumbre.

Pues bien al respecto un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción negativa de la Juzgadora de Primera Instancia en cuanto además de esa eficacia vinculante de lo razonado en tal sentido en la sentencia previa que asi lo declaró, en todo caso esa ajenidad a las fincas del actor de la franja de terreno sobre la que discurre el camino litigioso, es extremo que resulta ratificado con una valoración conjunta de la prueba obrante en autos.

Asi un primer dato significativo de esa ajenidad del camino litigioso a la titularidad del actor, viene dado por la propia descripción de los linderos, -(que como es sabido es el principal signo de delimitación o identificación de propiedades)-, de las fincas colindantes con la misma, en cuanto tanto la finca del actor denominada ' DIRECCION002 ', -(a la que en el proceso anterior se afirmaba pertenecía el camino o zona litigiosa)-, además de describirse en el titulo de dominio del actor como 'cercada' o cerrada sobre si, consta que linda por su viento Este, no con 'la CASA000 ' o antojanas de la misma, de las que ahora se afirma, forma parte integrante el citado camino, sino con ' CAMINO000 '. De tal descripción de linderos resulta que este ultimo, queda fuera de los límites de la propiedad que describe su titulo, no estando amparada por el mismo. Igual lindero con ' CAMINO000 ', consta en los títulos de dominio de la finca donde los demandados abrieron el portón de acceso, no otro que la escritura de compraventa de fecha 12 de diciembre de 2011 (f. 83 y ss. de los autos), y no solo eso sino que ese mismo lindero con ' CAMINO000 ', en este caso por su viento Sur, consta en la descripción de la cuadra ' DIRECCION004 ', que colinda con la citada casa habitación del actor, en cuanto tanto en la permuta que llevó a cabo el mismo con su anterior propietaria, como en el titulo originario de esta ultima, la Escritura de Compraventa de fecha 7 de noviembre de 1984 (f. 91 y ss. De los autos), consta como lindero Sur de la misma, ' CAMINO000 ', que no es otro que el litigioso que todos los testigos que han declarado en el acto del juicio, esto es tanto los que lo han hecho a instancia del actor como de los demandados han reconocido tenia su único acceso por el camino o zona litigiosa, camino que también en fase de aclaraciones el propio perito autor del informe adjuntado a la demanda, y del presentado en el proceso previo habido entre las partes, Sr. Carlos Miguel , describió o reconoció era el que daba servicio a la citada cuadra.

En definitiva la existencia de un camino en la zona de colindancia de las fincas de actor y demandados separando ambas en la zona litigiosa, es extremo que resulta de los títulos de dominio de ambos, y dado que este no tiene naturaleza publica, pues ese es extremo que si resulta de la sentencia previa dictada en el proceso seguido por el actor frente al Ayuntamiento, su naturaleza es claramente privada, pero en absoluto está acreditado sea titularidad del actor, en cuanto si sus fincas, mas concretamente la denominada ' DIRECCION002 ' lindan con el mismo es que el citado camino queda fuera de las mismas, lo que justifica la desestimación de la demanda.

Al ser privado, el citado camino o trozo de terreno litigioso, podría estimarse constituye lo que se denomina camino servidero o de servicio, esto es serventía, cuyo concepto viene definido en la La Compilación de derecho consuetudinario asturiano, en base a la doctrina del TS, de cuya definición resulta en cuanto a su forma de constitución y extinción que se trata de una franja de terreno cedida voluntariamente y de mutuo acuerdo por los propietarios colindantes de la misma para crear un camino de servicio particular, que tienen derecho a usar pudiendo cerrar sus fincas haciendo coincidir los linderos con los extremos o caja del camino de servicio. No pudiendo los colindantes realizar alteraciones en la serventía sin el consentimiento unánime de los demás. Extinguiéndose cuando todos los colindantes así lo acuerden, reintegrando a cada uno la franja de terreno cedida o cuando la propiedad de las fincas por las que discurra recaiga en un mismo titular.

Coincide asi la serventía con la servidumbre de paso en que ambas proporcionan a sus titulares el derecho a usar y disfrutar a efectos de paso y servicio de sus propiedades, discurriendo por otras que no les pertenecen, pero así como la servidumbre ocupa un terreno perteneciente en propiedad exclusiva al dueño de la finca sobre la que discurre, que resulta de esa manera gravada con ese derecho real, el terreno ocupado por la serventía no tiene esa vinculación exclusiva con la finca o fincas que le sean colindantes, por uno o por ambos lados, como parte de las mismas, sino que pertenece en común a todos los usuarios del paso, de forma indivisible y no modificable por voluntad de uno solo de ellos, comunidad cuyo origen se asienta en la cesión por todos aquellos de los terrenos afectados que conforman su trazado.

Sea este el origen del camino o zona litigiosa, o bien hubiera sido el mismo establecido por el propietario único de todas las fincas que pertenecían al mismo entorno familiar, al dividirse las mismas, lo que es evidente es que el citado camino o franja de terreno litigiosa no está acreditado forme parte integrante de las fincas del actor y por ello que asista al mismo acción para instar frente a los demandados la acción negatoria de servidumbre, y al estimarlo asi la sentencia de instancia tal pronunciamiento ha de reputarse ajustado a derecho, teniendo en cuenta la prueba obrante en autos, por lo que procede su confirmación.



CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia que se comparten y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, por ser preceptivas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 398, en relación con el mismo apartado del art. 394, ambos de la L.E.Civil , toda vez que no existe duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique otro pronunciamiento.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Romulo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 89/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Grado. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.