Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1178/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120138097749
Recurso de apelación 1178/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 89/2016
Parte recurrente/Solicitante: Arsenio
Procurador/a: Carmen VAZQUEZ-MONJARDIN VAZQUEZ
Abogado/a: Rosa M. Gimenez Hermida
Parte recurrida: Hortensia
Procurador/a: Iris Maria Vega Cantero
Abogado/a: Nuria Marsol Quer
SENTENCIA Nº 301/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 6 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 89/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ aCarmen VAZQUEZ-MONJARDIN VAZQUEZ, en nombre y representación de Arsenio contra Sentencia - 30/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Iris Maria Vega Cantero, en nombre y representación de Hortensia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DESESTIMO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS formulada por la Procuradora Dña. Carmen Sorribas Cristóbal, en nombre y representación de D. Arsenio '.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de marzo de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº89/16, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Arsenio contra Doña Hortensia , desestima en su integridad la demanda formulada sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Arsenio , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba y mediante el que reitera que se le atribuya la Guarda de los dos hijos comunes, Socorro nacida el NUM000 de 2.006 y Heraclio el NUM001 de 2.008.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante, y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la juzgadora de instancia, por lo que la damos por íntegramente reproducida sin necesidad de mayores argumentos a la vista de la fundamentación que contiene la sentencia recurrida. Efectivamente, no consta acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las propias partes litigantes cuando firman el convenio regulador posteriormente aprobado por sentencia de fecha 12 de septiembre de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 158/13, puesto que el propio actor ahora recurrente reconoce que ambos cuando convivían, consumían drogas, incluso durante la etapa de convivencia del verano de 2.016.

Por otro lado, las circunstancias personales del Sr. Arsenio , en forma alguna aconsejan la atribución de la guarda de los hijos menores. Así, tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta por trastorno de personalidad por la que cobra una pensión, teniendo además reconocida otra prestación económica derivada de la Ley de Dependencia. Tiene prescrito tratamiento psiquiátrico con Diazepán y Trankimazin, reconociendo además que no sigue la medicación incumpliendo el tratamiento médico.

De la misma forma, es correctamente valorada por la juzgadora de instancia los antecedentes penales que le constan al ahora recurrente, que cuenta con distintas condenas por delitos de hurto y estafa así como una condena del Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 por sentencia de fecha 10 de octubre de 2.016 por violencia de género, siendo condenado a la pena de seis meses de prisión y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Doña Hortensia por hechos ocurridos en fecha 14 de septiembre de 2.016, siendo firme dicha resolución al haber sido confirmada por la Sentencia de la Sección 22ª de la A.P. de Barcelona.

De lo expuesto en forma alguna puede concluirse que sea beneficioso para los menores atribuir al ahora recurrente la guarda de los hijos nacidos de su relación con la demandada, por lo que procede desestimar sin más el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia que se confirma en su integridad.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad la demanda formulada procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Arsenio , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 89/16 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Hortensia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :