Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 992/2016 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 992/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº11 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 660/2014
S E N T E N C I A Nº 301/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
DªMONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 7 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº11 de Barcelona con
el nº 660/2014 a instancias de Juan Francisco contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 29 de junio de 2016, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco , contra la mercantil CATALUNYA BANC SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de órdenes de compra de deuda subordinada efectuadas por los actores con la demandada por un importe de DIECINUEVE MIL EUROS (19.000) a través de contrato realizado el día 26 de noviembre de 2003 y 19 de noviembre de 2008 y de participaciones preferentes por importe de de 38.000 E. el 17 de abril , 20 de junio y 10 de julio de 2007 y, en consecuencia de todo ello DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC SA a abonar a D. Juan Francisco la cantidad de... 21.547,47 E mas los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial, con la correlativa devolución por parte de éstos a la demandada de las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos que se justifiquen en ejecución de sentencia a parte de los ya acreditados en la fase declarativa de 8.066,47 euros por intereses recibidos y de 27.386,06 euros por el canje, con los intereses legales desde la fecha en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación, y restitución a CATALUNYA BANC SA de las sumas correspondientes a resultantes a dicha liquidación. Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales ...'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA plantea las siguientes cuestiones: error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil del cliente ,la acreditación del vicio en el consentimiento , de la información facilitada y la inexcusabilidad del error; la extinción de la acción por venta y perdida de la cosa y la doctrina de los actos propios y la inexistencia de asesoramiento.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.

No vamos a seguir el orden planteado por la recurrente sino que procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar en primer lugar la excepción planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos y los actos propios; a continuación examinaremos la existencia del vicio denunciado en relación con el perfil del cliente y la relación existente entre las partes.

Resulta acreditado en autos que Juan Francisco , el 26 de noviembre de 2003 , el 19 de noviembre de 2008 suscribió con la entidad Caixa Catalunya ( hoy Catalunya Banc) órdenes de compra de deuda subordinada de la 6ª y 8º emisión por importe total de 19.000 euros y participaciones preferentes de la serie A y B el 17 de abril, el 20 de junio y el 10 de julio de 2007 por importe total de 38.000 euros, extremos fijados en la sentencia de instancia ( si bien no diferencia las distintas fechas de adquisición de la deuda subordinada) y no discutidos en esta alzada.

La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra, un total de 8.066,47 euros fijados en la sentencia de instancia, extremo no discutido en apelación.

Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjeó los títulos por acciones y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 18 de julio de 2013, abonándole 27.386,06 euros por las acciones resultantes del canje , extremos constatados con la documental obrante en autos (a.e ya que aparecen por duplicado incluso por triplicado, folios 189 a 195) todos ellos no discutidos en esta alzada.

El actor solicitó la tramitación de arbitraje para recuperar las pérdidas de capital sufridas (doc. al folio 203) que no fue aceptado por la entidad en fecha 13 de septiembre de 2013(doc. al folio 204).

En relación con las circunstancias de la operación realizada, no consta se le practicara, cuando menos en las operaciones posteriores a 2007, previo test de conveniencia o idoneidad y asesorado por el empleado/ s de la entidad demandada, con la que mantenía relación desde hacía años, suscribió las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes en la creencia de que no había riesgo alguno, en cuanto ni se lo informó el empleado ni consta en la documentación que se le facilito, basta ver que de las diferentes órdenes de compra en todas ellas figura el perfil del producto como conservador, a excepción de la operación de noviembre de 2008 que lo califica como prudente (véase doc. a los folios 90 a 97, 135 a 139), pero en ningún caso se recoge en dichas órdenes el riesgo de pérdida del capital.

Se presentó la demanda el 28 de mayo de 2014 ( previas Diligencias Preliminares instadas el 17 de diciembre de 2013 (folios 103 y siguientes), ejercitándose , en relación de subsidiariedad , una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por dolo o error; una acción de resolución contractual y una acción indemnizatoria, amparándose todas ellas en el incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes legales, esencialmente de información, en la venta de este producto de riesgo.

La sentencia estima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error, realizando una condena de reciprocas restituciones económicas un tanto confusa condenando (de modo erróneo) a la demandada al abono de los intereses legales desde la interpelación judicial, cuando de conformidad al art.

1303, y a lo interesado por la actora debería serlo desde los efectivos abonos, no obstante no se ha impugnado por la parte beneficiada, por lo que deberá mantenerse en sus términos.

Pues bien, partiendo de tales extremos, se examinara la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, comenzando con las excepciones planteadas por la recurrente en esta alzada.



SEGUNDO.- De la extinción de la acción y doctrina de los actos propios La parte apelante viene a sostener que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad; la respuesta dada por el iudex a quo resulta ciertamente parca y carente de motivación ( cuatro últimas líneas del último párrafo de la página 30 de la sentencia referida); lo que merece una motivación en esta alzada.

Dicha alegación debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su sentencia de 19 de julio de 2016 (reiterada con posterioridad) dispone: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.

1.- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado.

El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC .

4.- Razones por las cuales no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la estimación de este primer motivo de casación; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de primera instancia, se confirma la misma.' Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones (en cuanto impuesto por el FROB) ni, en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición del producto litigioso, pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión el actor ( como la gran mayoría de los implicados en este tipo de operaciones) optó por esta última opción y, como se desprende de la documental obrante en autos cuando se le comunicó el canje del producto solicitó la tramitación de arbitraje obviamente para recuperar su inversión.

Ello nos lleva a afirmar que con la aceptación de la oferta del FGD no estaba confirmando el negocio inicial ni renunciaban a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacía constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningún reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedía ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones.

En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no le impedía ejercitar acciones legales para recuperar las pérdidas . Por otro lado, es cierto que ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 C.C . que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los títulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción( 1303 y 1307 CC); si bien por conformidad de la reclamante al no haber impugnado la sentencia debe estarse a los efectos establecidos en la misma en cuanto al abono de intereses por parte de la entidad bancaria.

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ).

Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era mas que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban , vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto , como indicábamos , que expresamente solicitó la sumisión a arbitraje para recuperar su inversión y que, por otro lado, la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedía continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada en la deuda subordinada . En consecuencia, también se desestima este motivo.



TERCERO.- de la existencia de asesoramiento .

La sentencia recurrida concluye que la relación existente entre las partes no era de mera intermediación sino que hubo asesoramiento de la demandada, extremo este expresamente impugnado por la recurrente.

Respecto al asesoramiento como servicio de inversión , que antes de la normativa MiFID era una actividad auxiliar, la Directiva define el asesoramiento como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Dicho asesoramiento como servicio de inversión está sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad tras la normativa MIFID.

La LMV también considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros, la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Considerando en el apartado a) de su número 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.

Partiendo de dicha normativa y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS, no se observa en la resolución recurrida infracción alguna a la misma siendo acorde con ella la interpretación que lleva al órgano a quo a realizar los argumentos y conclusiones contenidos en aquella. En efecto, atendiendo por supuesto a la prueba practicada, básicamente las declaraciones testificales , consideró que la relación que mantenía con los actores iba más allá de una mera intermediación encuadrándolo en un claro servicio de asesoramiento, conclusión que debemos ratificar en esta alzada atendiendo a la normativa y jurisprudencia referida, sin que la inexistencia de contrato desvirtúe tales conclusiones.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación.



CUARTO.-Del vicio en el consentimiento, perfil inversor del cliente y carga de la prueba .

Lo cierto es que por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada y las participaciones preferentes y su consideración como título valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados cuando aún no se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre.

A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, existentes con anterioridad la reforma de 2007, que fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio y afirma que cumplió con sus obligaciones legales, que se le entregó el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto; se le facilitó información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia se amparó fundamentalmente en la prueba documental aportada y las declaraciones testificales. De dicha prueba se concluye que no acredito la demandada que se hubiera dado información suficiente cuando se suscribió el producto, y dicha valoración no resulta en modo alguno ilógica, claramente de las declaraciones se constata que la única información verbal que se daba a los clientes era precisamente la que reconoce haber recibido el reclamante, que era un producto con garantía de la entidad y sin riesgo.

Por lo que se refiere a la información escrita obra en autos la orden de suscripción, y ciertamente se califica el producto de conservador y sólo en la operación de noviembre de 2008 lo hace de prudente pero de la información contenida en la orden resulta imposible inferir que se estaba adquiriendo un producto que conllevaba inherente el riesgo de pérdida del capital invertido, sino más bien todo lo contrario.

Cierto que la información podría venir en los folletos informativos, como es de ver de los acompañados por la demandada con su contestación (folios 530 y siguientes), y, aunque se admitiera que se habían entregado al actor y que de los mismos se desprende claramente la naturaleza y los riesgos del producto, bastando con que los suscriptores cumplieran con la obligación de leer la documentación que se les entrega al suscribir un contrato, lo cierto es que son reiteradas las STS que indican que dicha información debe facilitarse con antelación suficiente a la suscripción y lo cierto es que no consta en autos el momento en que supuestamente se le entrego dicha información.

Pero además, siendo dicha información absolutamente contradictoria con la información verbal que se les daba, incluso con la contenida en la orden de compra, ninguna eficacia podemos darle a dichos folletos pues una mínima diligencia de la demandada le obligaba a ser más explicita con su información verbal a fin de no generar confusión a los clientes o cuando menos advertirles de que toda la información del producto se contenía en dicho documento y promover su lectura, lectura que con certeza podemos afirmar que ni siquiera llevaron a cabo los propios empleados encargados de comercializar el producto.

Afirma la recurrente que la particularidad del caso de autos se encuentra en los conocimientos financieros del reclamante, experimentado en contratar productos financieros con riesgo y con plena capacidad de comprender y querer la contratación del producto y a tal efecto sostiene que era titular de fondos de inversión Borsa Espanyola, Fondiposit, diner y de capital, (doc. 13 y 14 de la contestación). No se acepta. Sin negar tales extremos, por otro lado acreditados documentalmente, lo cierto es que lo que lleva a esta Sala a confirmar la resolución de instancia es el hecho de que la entidad no le informó de la naturaleza y sobre todo de los riesgos del producto, ni dichos riesgos se inferían de la documentación suministrada, lo que nos lleva a inferir que se ofreció como producto sin riesgo(conservador en todas las operaciones menos en la de 2008 que se calificó de prudente) sin que obren datos en autos que nos permitan conocer la forma de contratación y la información facilitada respecto de aquellos otros productos.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversores minorista, no constando ni documental ni testificalmente que se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de apelación referido en este fundamento juridico .



QUINTO.- costas.

Conforme a lo establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la recurrente al pago de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.11 de Barcelona de fecha 29 de junio de 2016 en el seno del Procedimiento ordinario 660/2014 confirmando dicha resolución.

Con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se declara darle el destino legal al depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.