Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 168/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 168/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 839/2016
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 301
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de septiembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 168/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 839/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Loja, seguidos
en virtud de demanda de don Teodosio , representado por el procurador don Julio Ignacio Gordo Jiménez
y defendido por el letrado don José María Mazuecos Morales; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. ,
representada por el procurador don José Manuel Ramos Rodríguez y defendida por el letrado don Miguel
Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO la demanda presentada se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20/01/2006 del tenor siguiente: '...el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,75 por ciento, cualquiera que sea la variación que se produzca' así como la de la escritura de ampliación de fecha 20/12/2011, que sustituye a la anterior, del tenor siguiente: '...el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12,00 % nominal anual, ni inferior al 4,25%, cualquiera que sea la variación que se produzca' y condeno a la demandada a que re-calcule las cuotas del préstamo hipotecario sin la mencionada cláusula y a devolver las cantidades cobradas de más a los demandantes por la aplicación de la repetida cláusula desde que fuera operativa hasta su completa eliminación, incrementada con sus respectivos intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Las costas causadas se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado 26 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de 20 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2018, prolongándose la deliberación hasta el día de ayer.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario presentada por don Teodosio el 23 de diciembre de 2016, se ejercitan dos acciones individuales destinadas a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas que limitan la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 20 de enero de 2006, con un tipo mínimo del 3,75% y la escritura de ampliación y modificación de las condiciones del préstamo inicial otorgada el 20 de diciembre de 2011, con un mínimo del 4,25% anual; solicitando en el suplico de la demanda que se dicte en su día sentencia y se condene a la Caja a eliminar las cláusulas limitativas del tipo de interés variable de los contratos y a restituir las cantidades cobradas de más, así como los intereses generados por estas cantidades.

La sentencia estima la demanda al no acreditarse que las cláusulas superen el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez y frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y, entre otras cosas, no ha tenido en cuenta que a la firma de la segunda escritura se le venía aplicando el tipo mínimo desde hacía varios años, solicitando se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas, subsidiariamente desestime parcialmente la demanda y declare la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de 20 de diciembre de 2011 y, finalmente, se revoque la condena al pago de las costas.



SEGUNDO: Relación de hechos.

1.- El 20 de enero de 2006 se firmó un primer contrato de préstamo garantizado con hipoteca, por un total de 36.000 euros, con un interés fijo los 12 primeros meses del 3,75% anual y a partir de este primer periodo, el interés sería variable Euribor+1 punto, con un mínimo del 3,75% anual y un máximo del 12% anual.

La operación tenía por finalidad cancelar préstamos personales anteriores destinados al arreglo de una vivienda y de esta forma pagar menos cuota. Así lo explicó el prestatario en la vista (minuto 1:16), y se confirma con la propuesta de préstamo elaborada por Caja Rural antes de la aprobar la operación, donde la entidad financiera hizo constar que el préstamo tenía por finalidad cancelar deudas contraídas por el cliente por la construcción de su vivienda, pues para la financiación de las obras había acudido a préstamos personales y debido a la carga financiera que venía soportando, se quería reconvertir en préstamo hipotecario para disminuirla (fol. 169). Finalmente, con el documento nº 2 del escrito de contestación, se acredita que el dinero del préstamo se destinó no solo a la amortización anticipada de tres préstamos personales, sino también a pagar el saldo de una tarjeta de crédito.

2.- La evolución del euribor provocó que la cláusula suelo de este primer préstamo se activara en el mes de enero del año 2009 y se mantuvo en las dos revisiones siguientes, de los años 2010 y 2011 y el 20 de diciembre de 2011 se firmó una segunda escritura de ampliación y modificación de las condiciones del préstamo, tanto del tipo como del plazo de amortización.

En concreto, Caja Rural de Granada concedió a los prestatarios otro préstamo por importe de 4.500 euros, se amplió el plazo de amortización en otros cinco años y se modificó el tipo de interés, con un fijo los 12 primeros meses del 4,25% y a partir de esa fecha, variable Euribor+1,25 puntos, con un mínimo del 4,25% y un máximo del 12%, ampliación y modificación de las condiciones del préstamo inicial con el que además se refinanciaban otros préstamos personales.



TERCERO: La nulidad de la cláusula suelo debe ser confirmada en esta segunda instancia respecto a la cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de enero de 2006, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura y la propuesta de resolución que es un documento interno de la entidad, sólo contamos con la declaración del prestatario que niega que se le informara ni de su existencia ni de sus efectos.

Por tanto, a tenor de lo actuado, debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia' ; y por tanto debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada.



CUARTO: Por el contrario, en el nuevo préstamo concedido el 20 de diciembre de 2011, la cláusula limitativa del tipo de interés superaría el control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS para su validez, pues se inserta en un nuevo contrato que se concede para que el prestatario pueda hacer frente al pago del préstamo anterior y otras deudas, en concreto el saldo de una tarjeta de crédito y otros préstamos personales, que se firma cuando el primer préstamo hipotecario ya contaba con una cláusula suelo que se había activado varios años antes y que se venía aplicando en las últimas tres revisiones del tipo de interés; por tanto, como ya había sido operativa, estaríamos ante un consumidor 'con experiencia', al haber experimentado este tipo de cláusulas en una operación anterior, razón por la que conocía los efectos de una cláusula de esta naturaleza.

Por ello, ante esta situación, aún cuando el banco no hubiera cumplido diligentemente sus deberes de información o no se pruebe que los haya cumplido, entendemos que el adherente consumidor puede haber prestado su consentimiento con plena comprensión sobre el funcionamiento de una cláusula de esta naturaleza y los riesgos que comporta, cuando, como en el caso de autos, se inserta en un contrato de préstamo que modifica otro anterior y lo amortiza en parte, contrato inicial que ya contaba con una cláusula suelo y que había sido operativa durante varias anualidades. A esa misma conclusión llegamos en un supuesto similar analizado en la sentencia dictada por este mismo Tribunal de apelación de 24 de abril de 2018 (rec.

708/2017 ).

En el caso ahora analizado, como explicó el actor en el acto del juicio, cuando firmó el primer contrato de préstamo en relación a los intereses remuneratorios, parece ser que únicamente le explicaron que el tipo era variable y que si el Euribor subía, pagaría más cuota y si bajaba pagaría menos, siendo un hecho no discutido que a pesar de que el Euribor comenzó a bajar a partir de finales del año 2008, su cuota del préstamo, frente a lo que le informaron, se mantuvo inalterada en las tres revisiones siguientes, lo que nos permite deducir que cuando suscribió el segundo préstamo conocía que a pesar de lo que le habían informado y de la bajada del Euribor, como su cuota se mantenía constante en las tres últimas revisiones sólo podía ser debido a que se había incluido en el contrato un tipo mínimo, por ello cuando solicitó el nuevo préstamo en diciembre de 2011 era conocedor de las consecuencias jurídicas y económicas que implicaba el límite a la bajada del tipo de interés y su funcionamiento.

Validez de la novación modificativa del préstamo hipotecario que viene a confirmar la sentencia del TS nº 489/2018 de 13 de septiembre , en la que se explica que la nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario, en este caso, el celebrado el 20 de enero de 2006, ' lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula '. Y lo que se plantea de nuevo el TS en esta sentencia es si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar otro suelo a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia, para advertir ' que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación '.

Y como explica el TS la nulidad de la cláusula que recoge el primer contrato, ' sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Por otro lado, en el escrito de oposición al recurso de apelación que presenta la parte actora, se indica que le resulta ' curioso que ni siquiera se les informara de que se le ampliaba el importe (del préstamo) en 4.500 € ', es decir, se mantiene por el prestatario que incluso desconocía que con este segundo contrato se le concedía un nuevo préstamo, sin explicar entonces qué finalidad perseguía con este contrato, préstamo que solicitó porque no podía hacer frente a las cuotas pendientes de pago del préstamo hipotecario inicial, ni al saldo de una tarjeta de crédito ni a otros préstamos personales, nueva financiación con la que también se consiguió ampliar el plazo de amortización.

De hecho en la propuesta de reconsideración elaborada por Caja Rural de Granada se hizo constar que se solicitó inicialmente un préstamo por importe de 8.500 euros destinado a refinanciar las posiciones vencidas, pagar la deuda derivada de otros dos préstamos personales y el saldo de la tarjeta visa y otros 4.000 euros para devolver otra deuda que tenían con los avalistas de la operación. De tal forma que la carga financiera que pesaba sobre los actores en ese momento alcanzaba los 394,74 euros por los distintos préstamos y con la novación, a pesar de la subida del tipo de interés, la cuota a pagar se reducía en un 40% y quedaba fijada en 215 euros, proponiendo la entidad financiera la reagrupación de los préstamos para conseguir una considerable reducción de la carga financiera que venían soportando (fol. 173). Nuevo préstamo que sólo les fue concedido en 4.500 euros (fol. 174) y se ajustaron las condiciones financieras por tratarse de la segunda refinanciación.

Circunstancias recogidas en esta propuesta de refinanciación del préstamo hipotecario que se confirman con los apuntes contables (fol. 175), abonándose con este nuevo préstamo el saldo deudor de la tarjeta de crédito, se cancelaron dos préstamos personales -normalmente con un tipo de interés superior al garantizado con la hipoteca- y se regularizó el préstamo hipotecario.

En consecuencia, como al suscribirse este segundo préstamo los prestatarios ya conocían las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo que se venía aplicando en el préstamo anterior en las tres últimas revisiones, consideramos que la cláusula suelo de la segunda escritura superaría el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez.



QUINTO : En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por Caja Rural de Granada, S.C.C. y revocando parcialmente la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 839/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Loja , estimamos parcialmente la demanda y declaramos únicamente la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de enero de 2006 que fija un tipo máximo del 12% nominal anual y un mínimo del 3#75% nominal anual, condenando a Caja Rural de Granada, S.C.C., a devolver las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la referida cláusula desde que se activó, recalculando la operación sin aplicar el tipo mínimo, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de cada abono, desestimando las demás pretensiones, sin hacer condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.