Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 194/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0063889
Recurso de Apelación 194/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 349/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Florentino , D./Dña. Macarena y D./Dña. Manuela
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RUIZ ADRADOS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
349/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante -
demandada, representada por la Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra D. Florentino , Dña. Macarena
y Dña. Manuela apelados - demandantes, representados por el Procurador D. ANTONIO RUIZ ADRADOS;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 08/01/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/01/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda formulada por el Procurador D. ANTONIO RUIZ ADRADOS en nombre y representación de D. Florentino , DÑA. Manuela y DÑA. Macarena contra BANKIA S.A. declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones Preferentes de 22-5-2009 y 4-4-2011 a la que se contrae el proceso con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en los términos expuestos en el Fundamento NOVENO in fine; a partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandada, 'BANKIA, S.A.' que articula su recurso alegando: Previa. Pronunciamientos impugnados 1ª.- Delimitación de los motivos que integran el objeto esencial de nuestra impugnación.

2ª.- Error en la valoración e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1301 del Código Civil.

El cómputo de plazo de 4 años de la acción de anulabilidad y el diez a quo.

3ª.- Error en la valoración de la prueba documental aportada.



SEGUNDO: La primera de las alegaciones de fondo del recurso relativa a la caducidad de la acción debe ser rechazada. La posición mayoritaria de esta Audiencia Provincial de Madrid, que coincide con la mantenida por esta Sección 20ª, es que la ineficacia de la orden de suscripción de participaciones preferentes se extiende al ulterior canje obligatorio por acciones, con fundamento en la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos, y que el canje por acciones no supone la voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y sin renuncia acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen. Esta doctrina aparece en la más reciente jurisprudencia sobre la comercialización de participaciones preferentes (STS de 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016 que reproducen doctrina plasmada en sentencia precedentes del alto tribunal), que considera que incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones, siendo precisamente la fecha del canje obligatorio el que determina el 'diez a quo' del plazo de caducidad. Así el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos suscritos por consumidores, entre otras, en las STS 489/2015, de 16 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero, 670/2017, de 14 de diciembre, y la más reciente STS 109/2018 de 2 de marzo, en las que se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

La mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones. La reciente sentencia 257/2018 de 26 de abril , que cita la STS 652/2017, de 29 de noviembre, ha reiterado la doctrina jurisprudencial relativa a la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo, declarando que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el presente caso no ha quedado acreditado que dicho conocimiento tuviere lugar el día 10 de abril de 2012, fecha del último abono del cupón, pues precisamente en ese momento y con el citado pago del cupón nada podría hacer sospechar a la suscriptora sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes. A nuestro entender el único dato objetivo que permite afirmar la existencia del citado conocimiento se produce con el canje preceptivo de las obligaciones preferentes por acciones BANKIA, con una pérdida relevante del valor de la inversión, esto es, el día 23 de mayo de 2013. El canje por acciones BANKIA reveló el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes que habían adquirido participaciones preferentes de la entidad demandada, por lo que al tiempo de presentación de la demanda, 10 de abril de 2017, la acción por anulabilidad por vicio del consentimiento no puede considerarse caducada, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.



TERCERO: En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, la STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013) define las características de las participaciones preferentes como productos de inversión complejos, por lo que al haber sido ofrecidos por CAJA MADRID - hoy 'BANKIA, S.A.'- a los demandantes, clientes minoristas de la entidad, es evidente que su oferta contiene una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que la demandante recibió recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco. No apreciamos ni infracción legal ni la errónea valoración de la prueba que se denuncia. Resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012. La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012, ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras.

Doctrina que por su general conocimiento no reproducimos.



CUARTO: En el presente caso, los suscriptora de los productos DOÑA Visitacion , fallecida, de la que traen causa las demandantes no puede ser calificada como inversora profesional, y no cabe presumir que tuviera un conocimiento detallado sobre los riesgos de estos productos; el haber adquirido previamente acciones no las dota de un perfil de inversor de riesgo. Por consiguiente, debe ser considerada como cliente 'minorista' dotadas de la máxima protección, máxime teniendo en cuenta su avanzada edad al tiempo de contratar los productos. No se ha probado en modo alguno que fuera experta en el funcionamiento de mercados financieros y en concreto de las participaciones preferentes. Lo que sí se ha acreditado es que 'BANKIA, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Como señalan las STS de 6 de octubre de 2016, ya citadas, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable. La documentación obrante en autos ratifica que no se proporcionó al actor la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes.



QUINTO: Por tanto, siendo carga de la entidad bancaria el probar la existencia de la necesaria información, debemos concluir que esta no se ha producido. No basta la documentación aportada en autos, suscrita por las actoras pues toda ella contiene declaraciones claramente estereotipadas ( STS de 12 de enero de 2015). Mención especial merece el test de conveniencia practicado en el que se hace constar el resultado del test como CONVENIENTE, presumiendo en la cliente unos conocimientos financieros muy elevados, lo que se compadece mal con su perfil, lo que hace sospechar que fue elaborado de forma mecánica y rutinaria.

En conclusión, el resultado de la prueba documental- única practicada en autos- permite concluir a este tribunal de apelación que la información que se ofreció a los actores sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió conocer su verdadera y real naturaleza, provocando así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por la suscriptora, pudiendo concluirse que fue inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, a una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataba, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria y ello frente a unas clientes respecto a lo que no se ha acreditado que tuviera un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud los productos que le ofrecieron, no los habrían adquirido, lo que revela el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar la demanda.



SEXTO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 349/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.