Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 394/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009388
Recurso de Apelación 394/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1111/2016
APELANTE:D. Sixto y Dña. Camino
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
APELADO:BOSQUES NATURALES SA
PROCURADOR Dña. MARIA CRISTINA PEREZ PERRINO
SENTENCIA Nº 301/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 1111/2016,procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Sixto y Dª Camino , representados por el
Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas, y de otra, como demandada-apelada, BOSQUES NATURALES,
S.A., representada por la Procuradora Dª María Cristina Pérez Perrino.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, en fecha 10 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda deducida por el ProcuradorD. Marcelino Bartolomé Garretas en nombre y representación de D. Sixto y de Dª. Camino ,contra BOSQUES NATURALES, S.A, representada por la Procuradora Dª. Cristina Pérez Perrino, declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Todo ello con imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Sixto y Dª Camino , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 27 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Antecedentes y objeto del recurso.

A.- La representación procesal de D. Sixto y de Dª. Camino , interpuso demanda de juicio ordinario frente a BOSQUES NATURALES, S.A interesando se declare la nulidad de los Contratos identificados con los siguientes números: DEGAI/AG/98/1305, DEGAI/AG/98/1304; ANEXO IV de 30/12/1998 (firmado, al parecer, previa suscripción del contrato nº R1/CE/ADTIV/AG/98/0000100); R3/NG/BN/AG/99/00091; y TDA/ AG/03/5024, por infracción de los preceptos contenidos en la Ley 43/2007 de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma total de treinta y tres mil quinientos ochenta y tres euros y noventa y ocho céntimos (33.583'98 €), más los intereses legales y las costas procesales. Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse la nulidad solicita que se condene a la demandada a cumplir con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley 43/2007, constituyendo en un plazo máximo de dos meses un seguro de caución o aval bancario que asegure al actor la cuantía del importe de restitución de las cantidades aportadas a la firma del contrato, que de no realizarse supondría la automática resolución de los contratos y la obligación de para Bosques Naturales de indemnizar a la actora con la devolución de las cantidades entregadas con los intereses legales y las costas procesales.

B.-.-La demandada Bosques Naturales contestó a la demanda y se opuso a ella.

D.-La sentencia desestima la demanda y frente a ellos se alzan los actores interesando se revoque y se estime los motivos de su apelación,se revoque la sentencia de instancia,y , acuerde declarar la nulidad o anulabilidad de los contratos citados, con las consecuencias previstas en el art 1303 Código Civil, esto es, restitución del capital invertido, condenando a la demandada al pago de la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (12.524,65.-€), en concepto de las cantidades que los mismos abonaron en su día, más los intereses legales correspondientes desde las sucesivas fechas de suscripción, y hasta que se realizase el completo reintegro de las cantidades abonadas, y la expresa condenada en costas.

Y subsidiariamente, para el caso de que se desestimase la petición anterior, que se declaré la resolución por incumplimiento de la parte demandada de los citados contratos y que se condene a la demandada a indemnizar a mis representados en aplicación de la penalidad establecida en la clausula DECIMONOVENA de los contratos, en la cantidad de TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (33.583,98.-€), más los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código civil, y todo ello con la expresa condena en costas, acordando dejar sin efecto la condena relativa al pago de las costas de primera instancia, e imponiéndole las costas correspondientes a esta alzada a la contraparte.

Finalmente, en caso de que los tres motivos precedentes del recurso no fueran estimados, y la Sentencia de instancia resultase confirmase, con acogida del último y subsidiario motivo de recurso, se solicita que se alce la condena en costas impuesta en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia, y a la vista de las contrarias resoluciones dictadas en relación con la cuestión litigiosa, declare que no procede imponer las costas procesales causadas en ambas instancias, a ninguna de las partes.

Alega los siguientes motivos: 1º.- Falta de motivación y de los mínimos razonamientos jurídicos exigidos para acordar la desestimación de la demanda. Infracción del artículo 24 de la CE. Incumplimiento del art. 248.3 de la LOPJ, que regula el contenido de las resoluciones judiciales y de forma más detallada del art. 209 LEC.

La Sentencia que mediante el presente se recurre, en concreto en lo que respecta a la 'trascripción' de las acciones ejercitadas por los actores ,que ejercitaban la acciçon de nulidad absoluta,la de anulabilidad , con las consecuencias previstas en el art 1303 Código Civil, esto es, restitución del capital invertido, condenando a la demandada al pago de la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (12.524,65.-€),en concepto de las cantidades que los mismos abonaron en su día, más los intereses legales correspondientes desde las sucesivas fechas de suscripción, y hasta que se realizase el completo reintegro de las cantidades abonadas, y la expresa condenada en costas.

Subsidiariamente, ejercitaba la acción de resolución contractual por incumplimiento de la parte demandada de los citados contratos y que se condenase a la demandada a indemnizar a mis representados en aplicación de la penalidad establecida en la cláusula DECIMONOVENA de los contratos, en la cantidad de TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (33.583,98.-€),más los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código civil, y todo ello con la expresa condena en costas.

Erróneamente se afirma en la sentencia que esta parte, 'EJERCITO UNA ACCIÓN SUBSIDIARA PARA QUE EN EL CASO DE QUE NO SE ESTIMASE LA NULIDAD, SE CONDENASE A LA DEMANDADA A CONSTITUIR EN EL PLAZO MAXIMO DE DOS MESES UN SEGURO DE CAUCIÓN O AVAL BANCARIO QUE ASEGURASE AL ACTOR (no es actor, sino actores) LA CUANTIA DEL IMPORTE DE RESTITUCIÓN DE LAS CANTIDADES APORTADAS A LA FIRMA DEL CONTRATO, QUE DE NO REALIZARSE SUPONDRIA LA AUTOMATICA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA OBLIGACION DE PARA BOSQUES NATURALES DE INMENIZAR A LA ACTORA CON LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES ENTREGADAS MAS INTERESES Y COSTAS' extremo que en modo alguno se ajusta a la realidad de lo interesado por esta parte.

En segundo lugar, dice entrar al examen del fondo del asunto, si bien, es lo cierto que de ahí en adelante, a lo largo de la Sentencia, no figura ninguna mención al caso concreto sometido a consideración, a la prueba practicada o al juicio convictorio extraído por él mismo tras la debida ponderación de los hechos, limitándose el digno juzgador a trascribir Sentencias, que según dice, 'ya han resulto el objeto de esta litis'. Lo cual supone, una clara vulneración de lo dispuesto en de la artículo 24 de nuestra Constitución, y nos lleva a afirmar sin temor a equivocarnos que la Sentencia recurrida, adolece de un nula valoración de la prueba, de una clara incongruencia omisiva como vas adelante expondremos y lejos de resolver el caso concreto que se somete a su consideración, dicta una resolución 'estándar', presumiblemente pre-constituida, sin tener en consideración lo verdaderamente probado en los presentes autos y al margen de los hechos concretos que le son sometidos a enjuiciamiento.

2º.- Infracción de la Ley por inaplicación de los artículos 1, 3, 4, 5, 6 y la disposición transitoria única de la Ley 43/2007 de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, e infracción igualmente de los dispuesto en los artículos 1.261, 1.266, 1.300, 1.302 del Código Civil.

A.-Nulidad o anulabilidad por infracción de la Ley 43/20007 de Protección de los Consumidores en la Contratación de Bienes con Oferta de Restitución del Precio y de la Ley 1/2007 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

B) Nulidad o Anulabilidad por existir error o vicio del consentimiento en el momento de la contratación.

En segundo lugar, procedería igualmente decretar la nulidad de los contratos, por existir error o vicio del consentimiento, y que según la Sentencia del pleno del T.S de 20/01/2014, existe cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La demandada Bosques Naturales S.A. no suministró a los Clientes la información que resultaba precisa para evidenciar los riesgos inherentes a la inversión ofrecida, fundamentalmente el carácter no garantizado de su capital.

Nadie podía garantizarles, aunque así se lo hicieron creer, que todos sus árboles llegaran a buen puerto, sanos y plenamente desarrollados en la mitad de tiempo (riesgo no cubierto por la compañía) o que una catástrofe natural arruinara su negocio). Además, tampoco nadie les dijo que en realidad el precio de venta de su madera no estaba garantizado, máxime cuando en el negocio maderero no existe ningún mercado organizado de compraventa y de que los precios de venta por tanto podían sufrir bruscas oscilaciones, incluso de un árbol a otro.

Los actores prestaron su consentimiento incurriendo en un error que invalidaría el mismo, y por ello ejercitamos como acción principal la de NULIDAD o ANULABILIDAD con efectos ipso iure, por considerar que el error in negotio que se produjo es obstativo, y más que tratarse de un consentimiento viciado, resulta ser una exclusión absoluta del consentimiento, toda vez que el error obstativo denunciado implica que se suscribieron los contratos sin la debida información previa y que el mismo se prestó con absoluto desconocimiento sobre la verdadera naturaleza de la inversión y la inviabilidad de los compromisos alcanzados por la demandada, quien garantizaba la 'recompra' a un precio cierto, pero que ha resultado a todas luces engañoso. En definitiva no se les informó sobre los riesgos de la inversión y sobre su carácter no garantizado. Y mis representados son clientes no profesionales, completamente ajenos al mercado de la madera, siendo ambos funcionarios de profesión, y filóloga y arquitecto, de formación, debiendo por tanto sin lugar a dudas decretarse la nulidad o anulabilidad, con restitución del dinero invertido en su día por mis mandantes, e imponiéndole a la demandada la obligación de atender a los efectos del artículo 1.303 del Código Civil C.-La vendedora, además de la prestación de determinados servicios, asumía la obligación de venta de los árboles repetidos, y aseguraba la venta a sus clientes, con un plan alternativo para el caso de no encontrar comprador, cual es el compromiso de recompra. En concreto, en la fase final, en la estipulación DECIMOSEGUNDA, se señala que vencido el plazo señalado para la aceptación de la oferta por el cliente 'los comprará para sí en el mismo precio' con el precio de gestión de venta que se determina.

-Del propio tenor literal de la clausula 5ª, se colige que la demandada asume imperativamente la realización de gestiones comerciales en orden a encontrar comprador para el caso en el que el cliente decida vender sus árboles y los derechos y obligaciones inherentes a los mismos sin éxito, infiriéndose también, sin lugar a dudas, que en caso de no encontrar comprador quien debía asumir la obligación de comprar era BOSQUES NATURALES S.A, pues la citada cláusula quinta sobrepasa la simple obligación de medios y supone la asunción de un resultado especifico, cual es la venta efectiva de los árboles y los derechos inherentes a los mismos. Sin esta garantía es evidente que mis mandantes nunca hubieran suscrito dichos contratos.

Por ello, es claro que la demandada asumió en la citada clausula, una obligación de vender los productos, bienes y servicios, adquiridos por sus clientes, garantizando de ese modo que los mismos podrían enajenar los plantones en cualquier momento (y así les fue trasmitido antes de proceder a la inversión), durante el tiempo de vigencia de los contratos. Sin embargo de facto, la demandada no ha realizado gestión alguna para la venta de los árboles que le fue encomendada por mis representados, pues apenas dos días le bastaron, para responder a su petición por email, esgrimiendo una oferta ridícula (36.-€ por árbol), que de ningún modo puede ser acogida ni excusada por las 'condiciones del mercado'. De hecho, no se ha probado por la contraparte ninguna gestión específica e individualizada de venta en orden a cumplir el encargo recibido desde el contenido de la meritada cláusula quinta de los contratos como más adelante, con detalle, expondremos.

E igualmente, en relación con los incumplimientos, es evidente que la demandada Bosques Naturales S.A. no suministró a los Clientes la información que resultaba precisa para evidenciar los riesgos inherentes a la inversión ofrecida, fundamentalmente el carácter no garantizado de su capital. Así, cuando ahora es claro, que nadie podía garantizarles el precio o pago que recibirán por su madera, en su momento, así se lo hicieron creer, incluyendo en el contrato unas tablas de precios de la madera, que aumentaban progresivamente, si mantenían la inversión durante toda la vigencia de contrato. (ANEXO II) y que concretaban el importe que como mínimo recibirán en caso de incumplimiento. (Clausula DECIMONOVENA).

D.-Respecto de la infracción de la jurisprudencia aplicable al presente supuesto.

Pese a lo manifestado por el juez a quo, respecto a la existencia de una 'jurisprudencia unánime o pacífica', debemos señalar que no podemos más que estar en desacuerdo con dicha afirmación, toda vez que es manifiesto que existen discrepancias en las distintas secciones de esta Audiencia Provincial, con respecto a la posible aplicación de la ley 43/2007 a contratos como los que son objeto de autos. Por ejemplo, en la Sentencia se citan varias resoluciones que se muestran contrarias a ello. Y en cambio, por su parte, la Sentencia de 31 de enero de 2014 de la Sección 19 de la AP de Madrid, se muestra favorable a ello, así como la Sentencia de la AP Madrid, Sección 12, de 30 de junio de 2017. En concreto, en esta última, el ponente e Ilustrísimo Señor Don José Luis Díaz Roldán, considera aplicable la referida Ley.

3º.- Incongruencia omisiva y vicio de incongruencia. Infracción de los artículos 307 y 377 de la LEC.

La sentencia apelada obvia una de las acciones ejercitadas por esta parte, cual es la resolución contractual, y a su vez el pronunciamiento expreso, sobre la desestimación de la acción de nulidad por error o vicio del consentimiento, Por ello procede, decíamos, la declaración de resolución de los contratos suscritos por incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula quinta de los mismos, y del contenido de la estipulación decimonovena de los contratos, de manera que tendrá que procederse en la forma que establece el artículo 1124 del código civil, que comportara, incluso, mayor cantidad de la que procede de la propia nulidad.

En concreto, y en caso de prosperar finalmente la acción de resolución contractual formulada con carácter subsidiario, debería la demandada ser condenada al pago de las siguientes cantidades; Por la CV realizada en el Contrato de fecha 6-4-1998, identificado con el N° DEGAI/AG/98/1305, teniendo en consideración el valor de cada plantón de 18 años de edad, conforme al ANEXO II del citado contrato (281,26.-€), asciende la indemnización a la cantidad de, TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (3.375,12.-€).

Por la CV realizada en el Contrato de fecha 6-4-1998, identificado con el N° DEGAI/AG/98/1304, teniendo en consideración el valor de cada plantón de 18 años de edad, conforme al ANEXO II del citado contrato (281,26.-€), asciende la indemnización a la cantidad de, DIEZ Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (16.875,60.-€).

Por la CV realizada en el ANEXO IV de fecha 30/12/1998, (firmado supuestamente previa suscripción del contrato n° R1/CE/ADTIV/AG/98/0000100, de fecha 30/09/1998, del que mi mandante no conserva copia), teniendo en consideración el valor de cada plantón de 18 años de edad, conforme al ANEXO II del citado contrato (298,64.-€), asciende la indemnización a la cantidad de, DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (2.687,76.-€).

Por la CV realizada en el Contrato n° R3/NG/BN/AG/99/00091, teniendo en consideración el valor de cada plantón de 17 años de edad, conforme al ANEXO II del citado contrato (281,26.-€), asciende la indemnización a la cantidad de, CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (4.218,90.-€).

Por la CV realizada en el Contrato de fecha 30-9-2003, identificado con el N° TDA/AG/03/5024, teniendo en consideración el valor de cada plantón de 13 años de edad, conforme al ANEXO II del citado contrato (428,44.-€), asciende la indemnización a la cantidad de, SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (6.426,60.-€).

El total de cantidades que deberá abonar la demandada en caso de ser declarado resuelto el contrato por incumplimiento, seria TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (33.583,98.-€) más los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil.

Sin embargo, ninguna respuesta, o comentario ofrece el juez a quo a esta petición, en la Sentencia que mediante el presente se recurre, incurriendo por tanto en incongruencia omisiva la Sentencia dictada en este punto Tampoco se pronuncia la Sentencia sobre la acción de nulidad o anulabilidad ejercitada por infracción de los artículos del código civil relativos a los vicios del consentimiento expuesta en el motivo de recurso segundo, apartado b), y cuyo contenido damos por reproducido de nuevo en este punto, en aras de brevedad.

4º.- Imposición de las costas. Infracción del artículo 394 de la LEC.

Finalmente y en relación con el último motivo de recurso, que se articula con carácter subsidiario y para el caso de desestimarse el recurso interesa que no se impongan a esta parte las costas de la presente alzada, y paralelamente que revoque la condena en costas impuesta a mis mandantes, en la Sentencia de instancia, y ello en base a cuanto establece el artículo 394 LEC que prevé que no procede la condena en costas de la parte vencida cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y se matiza que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Jurisprudencia que como hemos visto, en modo alguno ha sido pacifica o uniforme.



SEGUNDO.- La parte apelada demandada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Acciones ejercitadas por la actora.

El apelante tiene razón en cuanto alega la falta de motivación de la sentencia que se limita a transcribir sobre este tema sentencias, pero sin indicar los razonamientos propios ad hoc.

Rechaza la caducidad de la nulidad absoluta por ser imprescriptible la acción, y respecto de la anulabilidad se lima a indicar que no se ejercitó.

De la lectura de la demanda, suplico y fundamentación se colige que ejercita la acción de nulidad absoluta, la de anulabilidad y subsidiariamente la resolución contractual, aspectos sobre los cuales la sentencia guarda silencio limitándose a transcribir citas de sentencias.



CUARTO.-Abstracción hecha de la fundamentación de la sentencia apelada el recurso se desestima.



QUINTO.- Inaplicación de la Ley 34/2007 de 13 de diciembre por el contenido de las cláusulas del contrato independientemente de la circunstancia de ser o no ser consumidor.

La doctrina emanada de la generalidad de las Secciones de esta Audiencia Provincial, es contraria a las declaraciones de nulidad que se están solicitando en relación con contratos idénticos al que es objeto de la presente resolución, entre otras cosas por no serles de aplicación ni temporal ni materialmente las prescripciones de la ley 43/2007,de la que es exponente la nº 151/2018 de seis de abril de esta Sección 8ª,recurso nº 101/2018 : '1.-Resoluciones anteriores dictadas ya por esta Sala- Efectivamente en supuestos similares al presente donde se analizaba la naturaleza y efecto del contrato, se dijo en Sentencias Nº 268/2017 de 13 de Junio de 2.017 (JUR 2017, 203903), Recurso de Apelación 340/2017- D , y la de 11/1/2018, Rollo 882/17 que "...Para una adecuada comprensión del marco normativo en el que se ha da desarrollar la decisión de esta Sala se ha de constatar que La Ley 43/2007 de 13 de diciembre estableció la obligación por parte de las empresas de suscribir un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía prestada por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito u otros establecimientos financieros de crédito que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido (art.5); y así el apelante interesa la declaración de nulidad del contrato, sanción impuesta por el art. 6, por incumplimiento de las garantías que debió prestar la empresa demandada tras la entrada en vigor de la Ley en aplicación de su Disposición Transitoria Única.

2. por virtud de la cual 'los contratos de duración superior a diez años que a la entrada en vigor de esta Ley tengan un plazo de vigencia superior a cinco años deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo 5 en el plazo máximo de tres años desde su entrada en vigor, salvo que las partes en dicho plazo, de común acuerdo, opten por resolver el contrato y, en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones. A falta de acuerdo de las partes sobre la distribución de los gastos de constitución de las garantías previstas en el artículo 5, éstos se distribuirán por la mitad'.

Pues bien, la Ley cuya infracción se invoca encuentra su ámbito de aplicación en los contratos con pacto de recompra o de restitución del precio total o parcial. Así se deduce del Preámbulo, que parte de la regulación contenida en la Ley 35/2003 (RCL 2003, 2601) para fundamentar la necesidad de llevar a cabo la modificación de la normativa, expresando que 'La realidad ha evidenciado, no obstante, que el tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, hace que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa'. Y del Artículo 1.1 que señala lo siguiente: '1. Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe.

En particular, quedan sometidos al ámbito de aplicación de esta Ley las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional: a) Comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.

b) Comercializan bienes mediante los contratos indicados en el párrafo anterior con ofrecimiento de revalorización, o en su caso, con garantía de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe'.

Consecuencia de ello el art. 3.1.d exige en la Información precontractual, entre otros datos, que se informe sobre el importe de la oferta de restitución y, en su caso, el compromiso de revalorización.

b) Aplicación de la Ley al caso.

Son hechos probados sobre los que no se suscita contienda por formar parte del contenido contractual libremente pactado por los litigantes, los siguientes: 1.-La celebración de un contrato denominado'contrato factura de 4 de marzo de 1999(doc1,demanda)para la adquisición de 20 árboles de la especie PrunusAvium(cerezo) con una duración de 25 años y precio de 517.241 pesetas, más 82.750 pesetas en concepto de IVA ( 600.000 pesetas), y en cuyas estipulaciones se diferencian dos apartados: uno, primero, relativo a la compra-venta, en la que aparece como vendedora Bosques NaturalesSA y como comprador el demandante, y un segundo apartado que se rotula, de prestación de servicios, con dos subapartados, a saber: a.-servicios de cultivo, mantenimiento y cuidados; b.- servicios de corta, desarraigo y de gestión de venta, para luego insertarse una serie de disposiciones generales. El contrato tiene dos anexos, uno primero relativo al listado de plantones vendidos, otro segundo sobre la tabla de corta de los árboles repetidos.

2.-Bosques naturales SA tiene por actividad (expositivo primero del contrato) 'el desarrollo de explotaciones forestales, mediante la plantación, cultivo y mantenimiento de todo tipo de árboles, para su venta a clientes, y en un momento posterior, proceder a la venta a terceros, de la madera y productos resultantes de la corta y desarraigo de los árboles, una vez éstos tengan edad suficiente para su apeo, contando a tal efecto con los medios técnicos y humanos idóneos para tal finalidad'; también en el apartado expositivo cuarto se habla de que 'por parte de BOSQUES NATURALES, S.A. se proceda a su cuidado, mantenimiento y venta posterior de la madera resultante de su corta';y en la clausula quinta se establece que 'en caso de que el cliente quisiera vender la totalidad o parte de sus árboles y demás derechos y obligaciones inherentes a los mismos, durante la vigencia de este contrato, y no tuviera comprador, lo pondrá en conocimiento (mediante comunicación escrita) de Bosques Naturales SA, quien se compromete a efectuar las gestiones comerciales necesarias en orden a encontrar comprador para los mismos'.

3.- Respecto a la forma en la que ha de desarrollarse la gestión de venta establecen las cláusulas décima a decimotercera lo siguiente: 'BOSQUES NATURALES , S.A. se compromete y obliga a llevar a cabo cuantas gestiones sean necesarias en orden a realizar la corta como la posterior venta de madera resultante, poniendo a disposición del Cliente el importe de la venta, una vez deducidas las cantidades que correspondan, según se detalla en las siguientes estipulaciones.

Dentro del plazo de quince días a contar de la finalización, BOSQUES NATURALES S.A. notificará por escrito al Cliente, las tres mejores ofertas de compra que haya conseguido en el mercado mundial, para que el Cliente, en otro plazo de treinta días a contar de la recepción de la notificación, comunique a BOSQUES NATURALES , S.A cuál de las ofertas selecciona, o bien presentar una mejor oferta de compra por un tercero.

Vencidos los plazos señalados, si el Cliente no hubiese aceptado ninguna de las ofertas de compra comunicadas, BOSQUES NATURALES , S.A. procederá a la venta de la madera resultante de la corta y desarraigo de los árboles objeto de este documento, por el mayor de los precios comunicados al Cliente, o los comprará para sí por el mismo precio. El producto de la venta, una vez deducidas las cantidades correspondientes se pondrá a disposición del cliente.

Se fija como precio de los servicios de gestión de venta referidos en las estipulaciones anteriores, una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de venta de la madera resultante de la corta y desarraigo de los árboles, importe que se deducirá del precio de venta de la madera y será facturado al Cliente, incrementado con el I.V.A o impuesto que lo sustituya al tipo de interés vigente'.

4.ºEn la clausula decimonovena se pacta que'el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del presente contrato, en especial las consignadas en la estipulación cuarta, quinta, octava, décima y decimocuarta, facultará a la parte que cumplió a resolver el mismo, así como exigir a la otra una indemnización que, de común acuerdo, ambas partes fijan en una cantidad igual a una vez y media el valor de los árboles en el momento del incumplimiento de acuerdo con los precios que figuran en el anexo II. Resuelto por esa causa el contrato, el cliente autoriza expresamente a Bosques Naturales S.A. a cortar los árboles de su propiedad quedando la madera resultante a disposición del cliente, quien además asumirá los costos de esta operación cuando sea la parte incumplidora. El importe de la indemnización que resultara, de acuerdo a lo anterior, deberá hacerse efectiva en el plazo improrrogable de un mes a contar de la notificación que a tal efecto deberá realizar la parte que cumplió; en caso de impago la cantidad adeudada devengará intereses anuales al tipo legal vigente en el momento del incumplimiento, incrementado en tres puntos porcentuales'.

De lo que antecede se sigue que en ninguna cláusula de los contratos el vendedor Bosques Naturales SA se obligó a la recompra de los árboles (preámbulo de la Ley), ni a la restitución de todo o parte del precio pagado, con o sin revalorización (art. 1), ni siquiera a la venta a un precio predeterminado, sino tan solo a la gestión de venta a terceros, de la madera y productos resultantes de la corta y desarraigo de los árboles cuando así se lo solicitara el dueño de los árboles, y al pago de una indemnización ajustada a los importes del anexo II cuando incumpliere la obligación de gestionar la venta.Pactos contractuales que imposibilitan el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 5 de la Ley 43/2007 de suscribir un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido y determinan la inaplicación de la Ley al contrato litigioso.

Para concluir, poner de manifiesto que este criterio es el seguido mayoritariamente por esta A.P. de Madrid, Sección 10ª, S 6-4-2017, nº 169/2017, rec. 181/2017, Sección 13 ª, S 8-9-2017, nº 351/2017, rec.

236/2017 y la Sección 19ª, S 11- 10- 2017, nº 339/2017, rec. 489/2017 , modificando el criterio de la anterior sentencia de 31 de Enero de 2.014 , antes reseñada.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.' En los contratos analizados, objeto de esta apelación, ninguna cláusula de los mismos establece que el vendedor Bosques Naturales S.A. se obligó a la recompra de los árboles, ni a la restitución de todo o parte del precio pagado, con o sin revalorización, ni siquiera a la venta a un precio predeterminado sino tan sólo a la gestión de venta a terceros, de la madera y productos resultantes de la corta y desarraigo de los árboles cuando así se lo solicitara el dueño de los árboles, y al pago de una indemnización ajustada a los importes del anexo II cuando incumpliere la obligación de gestionar la venta. Pactos contractuales que, ,como se ha dicho,impiden el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 5 de la Ley 43/2007 de suscribir un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido y determinan la inaplicación de la Ley al contrato litigioso.

Por tanto la nulidad absoluta por infracción de la Ley 43/2007 se rechaza al no ser de aplicación al presente caso.



SEXTO.- La actora alega la incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto que no se pronuncia sobre la acción de nulidad relativa y la resolución contractual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 215, 1º de la L.E.C., y el artículo 267, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), las omisiones o defectos de que pudieran adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

Establece el apartado 2º del mencionado artículo 215 de la L.E.C., que: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.' La cuestión planteada no puede ser resuelta en esta Instancia, puesto que, en todo caso, cuando existe incongruencia por no haberse realizado pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas (incongruencia omisiva), se requiere que la parte previamente utilice la vía reparadora que establece el art. 215 LEC interesando el complemento de Sentencia, sin que sin esa actuación procesal se permita su análisis por vía de recurso, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2018, al señalar: ' De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero). Al no haber agotado 'Grupo Lloret, S.A.' dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C.). Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215.' La SAP Madrid, Sección 10ª, de 4 de Abril de 2018, al respecto dice: 'La falta de exhaustividad, también denominada 'incongruencia omisiva' consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes.

La STC, Sala Primera, 40/1993, de 8 de febrero , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, recoge que '... este derecho se satisface también cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ( STC 291/1987 ), siempre que el razonamiento permita conocer el motivo que justifica y garantiza, consecuentemente, la no arbitrariedad del fallo ...', tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la S. 193/2000, de 4 de marzo que '.. .no se incurre en defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas, tal y como viene declarando pacífica doctrina de este Tribunal (sentencias 19 febrero , 12 mayo y 28 noviembre 1998 , entre otras). ..', pronunciamiento reproducido sustancialmente en las posteriores SSTS, Sala Primera, de 26 de julio de 2006 ; 1034/2007, de 27 de septiembre ; 66/2009, de 5 de febrero ; 404/2009, de 28 de mayo ; 485/2009 , de 25 de junio .

Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global.

En aplicación de esta doctrina, ya procedería desestimar el motivo de apelación alegado. Por otra parte, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia ' ex silentio ' de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo.

2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que '... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) . ..'.

A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello '. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación. Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 , al señalar que: '... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio , 6 , 20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en Recs. 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración delart. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada.

No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva , de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación...' .

No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC , procede la desestimación del tercero de los motivos de apelación, al no ser admisible el mismo en esta alzada.' SEPTIMO.- Respecto de la revocación de la condena en costas en la primera instancia por la existencia de dudas de hecho o de derecho, procede estimar el motivo ante la existencia de sentencias contradictorias en esta Audiencia, cuyo criterio mayoritario queda expuesto (vid supra) con sentencia de 2017, siendo que la demanda se interpuso en 2016.

OCTAVO.-- Dada la estimación parcial del recurso es improcedente la condena en costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Camino y D. Sixto contra la sentencia nº 11/2018, de diez de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas que se establece en su fallo.

2º.- El resto del fallo apelado queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por el presente.

3º.- No procede conena en costs en esta instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 20 de septiembre de 2018.