Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 397/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00301/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0001774
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2016
Recurrente: Javier
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: MARIA JOSE SALGADO JANEIRO
Recurrido: Justo , Leonardo , ESCAYOLAS FERREIRO Y RODRIGUEZ SL
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ, SONIA OGANDO VAZQUEZ , CAMILO ENRIQUEZ
NAHARRO
Abogado: AMADINO PEREIRA FERNANDEZ, AMADINO PEREIRA FERNANDEZ , CONSTANTINO
RODRIGUEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 301
En la ciudad de Ourense a dos de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el n.º
287/2016, Rollo de Apelación núm. 397/2017, entre partes, como apelante D. Javier , representado por la
Procuradora D.ª Paula Cadaveira González, bajo la dirección de la Letrada D.ª María José Salgado Janeiro y,
como apelados, D. Justo y D. Leonardo representados por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez , bajo
la dirección del Letrado D. Amadino Pereira Vázquez; Escayolas Ferreiro y Rodríguez SL representada por el
Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Constantino Rodríguez González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15/05/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar como estimo en forma parcial, la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cadaveira González actuando en nombre y representación de Don Javier , frente a Don Leonardo , y Don Justo , y en dicha razón, estos últimos, en forma solidaria, han de abonar al actor la cantidad de 6.000 euros, y en cuanto a intereses los del art. 576 LEC.

Desestimar la anterior demanda, frente a Escayolas Fero, SL, que ha de ser absuelta de los pedimentos de la demanda frente a ella.

En cuanto a las costas procesales, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Javier recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- La acción que se ejercita en la demanda tiene por finalidad la subsanación de los defectos constructivos existentes en el local de negocio titularidad del demandante por lo que se refiere a la partida de aislamiento acústico. No se cuestiona en esta alzada, que la partida de insonorización ejecutada no alcanzaba los valores mínimos exigidos por la ordenanza municipal correspondiente, ni se ajustaba a la licencia de obra y actividad concedida por la administración local, de modo que le fue denegada la licencia de apertura. Los técnicos demandados intervinieron en la obra como directores de obra y proyectistas. Según los términos del proyecto que sirvió de base para la obtención de la licencia municipal (documento número 13 aportado con la demanda) el aislamiento previsto consistía en, 'un techo de aislamiento acústico. El aislamiento había de incrementar, en 10dBA, el aislamiento ya existente para alcanzar el conjunto 65dBA, respecto de las viviendas superiores'. La solución que se instalará, será de un falso techo de yeso laminado, con una placa de 15 mm de espesor y doble manta de lana de roca superior (total aislamiento acústico: 8 cm). La cámara de aire es superior a 15 cm, por tanto, el incremento que supone para la solución existente es de 15dBA. 'Teniendo en cuenta que el forjado existente es unidireccional con piezas de entrevigado de hormigón de 30 cm (55 dBA)'.

Según el informe emitido por D. Carlos Alberto , que se acompaña a la demanda y de la propia definición anterior, el proyecto técnico únicamente contemplada el aislamiento respecto de los techos en zona de público y zona de cocina y almacén, esto es, contemplaba medidas de aislamiento respecto de las plantas superiores (viviendas NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 ), no respecto fachada, ni respecto de pilares o paramentos verticales, que en consecuencia, no fueron objeto del contrato de ejecución de obra, ni presupuestados, ni fueron comprendidos en el precio del contrato. Y menos aún, por lo que se refiere al constructor, Escayolas Ferreiro SL, a quien ni siquiera le fue exhibido el proyecto técnico de la reforma, actuando bajo las órdenes directas del demandante, promotor, quien le había contratado.

Según resulta del informe pericial emitido por la arquitecta colegiada, Doña Agustina , luego ratificado en el acto del juicio, 'el proyecto técnico para licencia de actividad' se había autorizado en los términos expuestos, de modo que no contemplaba la insonorización de elementos estructurales, que ahora pretende el demandante, lo que constituiría una mejora que no fue objeto del contrato, por lo que tampoco puede afirmarse que su ejecución fuera defectuosa, ni imputarse a los demandados una mala praxis constructiva respecto de elementos no previstos en el contrato ni en el proyecto y que habrían de ser objeto, en su caso, de un futuro proyecto complementario.

En consecuencia, el coste de tal mejora no debe ser asumido por los demandados, por exceder con mucho del precio de la obra que el promotor encargó y abonó; como se afirma en el informe pericial emitido por dicha perito. Y que multiplicaría exponencialmente el coste de la obra proyectada y ejecutada, que, a su vez implicaría 'entregar gratuitamente al promotor un exceso de beneficio', con el consiguiente enriquecimiento injusto. Teniendo en cuenta que el coste de la partida de aislamiento asumida por el demandante, fue de 3.000 euros. Sin que conste probado hubiese abonado otras cantidades a mayores, no acreditándose ni siquiera el coste del proyecto abonado a los demandados, y existiendo una clara desproporción entre lo abonado por el promotor demandante y el coste de la insonorización completa del local que ahora pretende en su demanda, a costa de los demandados.



SEGUNDO.- No ha resultado cuestionado en esta alzada y así se acreditó mediante la prueba practicada en la primera instancia, que las previsiones del proyecto realizado por los técnicos demandados, aún respecto del techo, fueron insuficientes, lo mismo que los valores de aislamiento contemplados en el proyecto de obra por un defecto de medición, lo cual supone infracción del contrato de obra e inidoneidad del mismo para el fin pactado, incumpliendo también su cometido como directores de la obra, que suponía comprobar que la ejecución material fue correcta y acorde con el proyecto, debiendo adecuarse sus instrucciones a la reglas de la ' lex artis ad hoc', lo que tampoco tuvo lugar. Quedando sujetos, por este motivo a la indemnización del daño causado, conforme lo dispuesto en el artículo 1.101 CC, que ha de concretarse en el importe de las obras de subsanación de aislamiento acústico del techo y no del resto de los elementos estructurales del local (paredes y pilares) no comprendidos en el contrato de ejecución de obra, en que se sustenta la acción ejercitada.

En cuanto al modo de dar satisfacción al contratante perjudicado, este tribunal de apelación ha señalado, en precedentes resoluciones 'en relación a tales motivos de impugnación debe señalarse previamente que los vicios o defectos en la ejecución de la obra son el resultado de un contrato defectuosamente cumplido, que faculta al otro contratante para pedir el cumplimiento in natura - demolición de lo mal hecho y su reconstrucción a costa del incumplidor- o para pedir el coste de reposición o de reparación, quedando de este modo satisfecho su interés contractual, salvo que se pruebe la existencia de otros distintos que tengan su origen, aunque sea remoto, en la misma causa de ejecución defectuosa. Desde esta perspectiva, el perjudicado puede optar por una u otra forma de resarcimiento, sin que los demandados puedan imponerle una de ellas. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2005 señala: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2004, existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios; y c) solicitar que se fije la cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que la Sala aceptó'.

'Ciertamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1.098 del Código Civil, de manera que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa'. Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera. Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo 1.591 del Código Civil, ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho. De esta manera, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero ésta es una excepción a la regla general del artículo 1.098 del Código Civil y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio, que debe ser probado, la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente 'por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo 1.101 del Código Civil); y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales.' En el presente caso, optando la parte demandante por la satisfacción de su derecho a través de subsanación y reparación ' in natura', ha de accederse a la pretensión principal deducida en la demanda, aunque concretándose a la reparación de las obras de aislamiento del techo, objeto de actuación de los demandados y objeto del contrato de obra concertado.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento absolutorio de los pedimentos de la demanda en relación, al contratista demandado Escayolas Ferreiro y Rodríguez SL, tal pronunciamiento dictado debe mantenerse, toda vez que el objeto de tal contrato de obra fue la remodelación de los techos de local en pladur de trasdosados por un precio de 3.000 euros, según resulta de los términos de la factura obrante al folio 114 de los autos; sin que la parte actora hubiese acreditado otro encargo, siendo éste un hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217 LEC) y sin que conste probado se le hubiese encomendado ninguna otra actuación relativa a la insonorización de otros elementos del local y actuando según instrucciones del promotor demandante, quien ni siquiera le exhibió el proyecto técnico, no puede imputársele que, en su actuación, hubieran incumplido tal proyecto, cuando además lo ejecutado suponía una mejora en materia de aislamiento, respecto de la solución contemplada en tal proyecto. De modo que, no acreditándose que la ejecución de los trabajos encomendados fuese defectuosa, procede mantener dicho pronunciamiento absolutorio de la recurrida. Consideraciones que conducen a la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier y con revocación parcial de la sentencia apelada, de fecha 15/05/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense en autos de Juicio Ordinario 287/2016, rollo de apelación 397/2017, cuya resolución se revoca parcialmente, se impone a los demandados D. Leonardo y D. Justo , la reparación de los defectos constructivos existentes en el techo del local (sito en Rúa Bedoya nº 23, finca nº 16, con referencia catastral 4083030NG9838S0008) a fin de que alcance los valores de aislamiento (conjunto del techo) de 65dBA exigidos en la ordenanza administrativa aplicable. Se desestima la demanda en sus restantes pretensiones de las que se absuelve a los demandados, sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.