Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 115/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000115/2018
NIG: 3802041120160000085
Resolución:Sentencia 000301/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000013/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: M.Fiscal
Apelado: Amadeo ; Abogado: Fatima Beatriz Rodriguez Peña; Procurador: Isidro Vicente Padilla
Camara
Apelante: Olga ; Abogado: Yazmina Elena Hernandez Martin; Procurador: Rita Candelaria Rodriguez
Dorta
SENTENCIA
Rollo nº 115/2018
Autos nº 13/2016
Jdo. de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA (Ponente)
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de junio de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento de Familia Guarda y
Custodia n.º 13/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos
por Dª Olga , representada por la Procuradora Dª Rita Candelaria Rodríguez Dorta, y asistida por la Letrada
Dª Yasmina Elena Hernández Martín, contra Dº Amadeo representado por el procurador Dº Isidro Padilla
Cámara y asistido por la Letrada Dª Fátima Beatriz Rodríguez Peña ; siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Priscila Espinosa Gutiérrez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el once de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Vistos los autos del proceso de Guardia y custodia Contenciosa Nº 13/2016, en la demanda presentada por la Procuradora Dª Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Olga contra D. Amadeo , representado por el Procurador D. Isidro Vicente Padilla Cámara, siendo parte el Ministerio Fiscal, se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: I/ Se DECLARA judicialmente la RUPTURA de la UNIÓN estable de pareja formada por Dª Olga y D. Amadeo .

II/ Se REVOCAN los CONSENTIMIENTOS y PODERES que se hubieran otorgado mutuamente entre los convivientes.

III/ Se aprueba el siguiente régimen respecto a la hija menor: 1º La patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Un régimen de guarda y custodia individual a cargo del padre.

3º Un régimen de visitas progresivo en favor de la madre, consistente en: Durante un año desde el dictado de la presente resolución, la madre podrá estar con su hija todos los sábados, sin pernocta, desde las 10:00 de la mañana hasta las 19:00 horas, hasta que la menor afiance la relación con su madre y con su hermana Blanca .

Una vez transcurrido ese primer año, y tras efectuar un nuevo informe, y siempre que se considere lo más apropiado para la menor, se podrá modificar este régimen, indicando tal informe el que se consideraría más apropiado. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán por medio de una tercera persona mientras esté en vigor la orden de protección, debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio paterno por esta tercera persona.

4º Como pensión de alimentos Dª Olga habrá de abonar la cantidad de 100 € al mes, a pagar en 12 mensualidades por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe, cantidad que deberá de actualizarse cada enero de cada año con arreglo al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. En esta pensión quedan incluidos los gastos ordinarios, entendiendo como tales, los que son previsibles y esperables dentro de la vida educativa, social y personal del que los recibe, incluyendo manutención, alojamiento, vestido, asistencia médica básica, formación y educación, comprendidas actividades extraescolares, y demás gastos habituales dentro de la actividad y desenvolvimiento del alimentista, y que son extraordinarios precisamente los que excedan del curso normal de las necesidades del beneficiario, o supongan unos gastos desproporcionados.

5º Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos por mitad por cada progenitor.

IV/ Oficiar a los Servicios Sociales del domicilio del padre y de la menor, para que realicen un seguimiento del núcleo familiar tras el dictado de la presente resolución, debiendo informar cada seis meses a este Juzgado.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Olga , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2017, que estima parcialmente la demanda y, acuerda entre otras medidas, que la custodia de la hija menor de las partes, se atribuya al padre, la patria potestad compartida, se fija el régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre descrito en el hecho primero de esta resolución, y se acuerda la obligación de ésta de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos la suma de 100 euros mensuales a favor de su hija menor de edad, actualizable anualmente, más la mitad de los gastos extraordinarios.

En el recurso se impugna, con carácter principal, el pronunciamiento relativo a la custodia de la menor. Se invocan como motivos del recurso, infracción del artículo 92 del Código Civil y demás preceptos concordantes, y vulneración del principio del interés de menor, así como error en la valoración de la prueba practicada, y solicita expresamente que se dicte sentencia por la que se acuerde que la guarda y custodia de la hija menor se atribuya a la madre/recurrente, se fije un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y, por último, se fije la obligación de éste de satisfacer una pensión mensual de 100 euros, en concepto de alimentos de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Las medidas que afectan a los hijos menores, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión que se debate en este recurso en orden a la controversia de la custodia de la hija menor de edad de las partes litigantes, Guadalupe , nacida el día NUM000 de 2012, se ha de adoptar siempre en beneficio de ésta, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial.

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que a valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este caso no se ha desplegado por la recurrente, ni se encuentra en el procedimiento elemento alguno de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada; efectivamente, valorada toda la prueba así como los hechos probados que contiene la sentencia impugnada, la decisión adoptada por la Juez de instancia es prudente y ponderada, sin que se prevea qué beneficio concreto se puede dispensar a la menor mediante una modificación de su guarda y custodia, quien desde su nacimiento prácticamente ha convivido con su padre, y que según el dictamen pericial psicológico practicado al efecto, la especialista considera que, teniendo en cuenta la etapa evolutiva en que se encuentra la menor y a las capacidades necesarias y adecuadas para lograr su máximo desarrollo y estabilidad se recomienda que la guarda y custodia sea ostentada por el padre, sin perjuicio de que éste reciba orientación del Gabinete Psicosocial de su zona. Con relación a este informe, este Tribunal considera que se configura y perfila por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para la menor y que, en este caso concreto, justifica la atribución de una guarda y custodia paterna, eso sí, con ciertas recomendaciones, pero que desde luego en este momento, es la opción más recomendable en beneficio de la menor.



TERCERO.- Desestimada la petición principal de atribución de guarda y custodia a la madre, se hace preciso examinar los demás motivos del recurso, comenzando por el régimen de visitas y comunicaciones que la juez ha diseñado en la instancia, y que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Impugna tal decisión la representación procesal de Dª Olga , alegando infracción del artículo 94 del Código Civil , interesando se fije un régimen de visitas para la madre consistente en todos los miércoles desde la salida de la menor del centro escolar hasta las 19 horas y fines de semana alternos, de sábado a domingo desde las 10 horas del sábado y hasta las 19 horas del domingo y períodos vacacionales por mitad.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Y a la hora de fijar el correspondiente régimen, se reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para su fijación de la manera más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), al ser una medida sustraída al poder de disposición de los litigantes y al principio de justicia rogada característicos del proceso civil, que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y siguientes del Código Civil , sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes ( artículos 751 y 752.2 y 4 LEC ).

El régimen de visitas adoptado se considera prudente y moderado y se ajusta sustancialmente a las posibilidades de su ejercicio por la apelante habida cuenta que es preciso que la menor, como expone la psicóloga, afiance la relación con su madre y se favorezca la relación con su hermana, pudiendo ampliarse el régimen de visitas en un futuro de forma progresiva para favorecer la integración de la menor, ya que al día de hoy, apenas existe vinculación madre e hija, y ni siquiera se han cumplido las visitas que en su momento se acordaron mediante resolución judicial.



CUARTO.- El último motivo de impugnación a la sentencia hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando la suspensión al carecer la recurrente de medios económicos.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 Noviembre 2016 , que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 ). Lo normal sería fijar siempre, en supuestos de esta naturaleza, un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando la jurisprudencia reseñada se ha declarado probado el hecho de que, la recurrente si bien no percibe en ese momento un subsidio de desempleo, no consta si ha solicitado dicho subsidio, pues se trata de una ayuda que se concede en caso de tener cargas familiares aún cuando se haya agotado la prestación por desempleo. La recurrente no prueba que viva a cargo de alguno de los familiares a que se hace referencia en el articulo 148 del Código Civil , ni su imposibilidad de trabajar, por lo que todo ello en conjunto, apunta a una mínima capacidad económica de la recurrente, por lo que no nos encontramos ante un caso de pobreza extrema que justifique la suspensión de la pensión de alimentos. Pero valoradas las pruebas lo que sí aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades de la recurrente es la cantidad establecida en la instancia,-100 euros mensuales-, porque teniendo en cuenta los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con los escasos medios que cuenta pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 50 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , procediendo en consecuencia, estimar parcialmente la pretensión subsidiaria del recurso.



QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

'Vistos los autos del proceso de Guardia y custodia Contenciosa Nº 13/2016, en la demanda presentada por la Procuradora Dª Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Olga contra D. Amadeo , representado por el Procurador D. Isidro Vicente Padilla Cámara, siendo parte el Ministerio Fiscal, se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: I/ Se DECLARA judicialmente la RUPTURA de la UNIÓN estable de pareja formada por Dª Olga y D. Amadeo .

II/ Se REVOCAN los CONSENTIMIENTOS y PODERES que se hubieran otorgado mutuamente entre los convivientes.

III/ Se aprueba el siguiente régimen respecto a la hija menor: 1º La patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Un régimen de guarda y custodia individual a cargo del padre.

3º Un régimen de visitas progresivo en favor de la madre, consistente en: Durante un año desde el dictado de la presente resolución, la madre podrá estar con su hija todos los sábados, sin pernocta, desde las 10:00 de la mañana hasta las 19:00 horas, hasta que la menor afiance la relación con su madre y con su hermana Blanca .

Una vez transcurrido ese primer año, y tras efectuar un nuevo informe, y siempre que se considere lo más apropiado para la menor, se podrá modificar este régimen, indicando tal informe el que se consideraría más apropiado. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán por medio de una tercera persona mientras esté en vigor la orden de protección, debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio paterno por esta tercera persona.

4º Como pensión de alimentos Dª Olga habrá de abonar la cantidad de 100 € al mes, a pagar en 12 mensualidades por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe, cantidad que deberá de actualizarse cada enero de cada año con arreglo al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. En esta pensión quedan incluidos los gastos ordinarios, entendiendo como tales, los que son previsibles y esperables dentro de la vida educativa, social y personal del que los recibe, incluyendo manutención, alojamiento, vestido, asistencia médica básica, formación y educación, comprendidas actividades extraescolares, y demás gastos habituales dentro de la actividad y desenvolvimiento del alimentista, y que son extraordinarios precisamente los que excedan del curso normal de las necesidades del beneficiario, o supongan unos gastos desproporcionados.

5º Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos por mitad por cada progenitor.

IV/ Oficiar a los Servicios Sociales del domicilio del padre y de la menor, para que realicen un seguimiento del núcleo familiar tras el dictado de la presente resolución, debiendo informar cada seis meses a este Juzgado.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Olga , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2017, que estima parcialmente la demanda y, acuerda entre otras medidas, que la custodia de la hija menor de las partes, se atribuya al padre, la patria potestad compartida, se fija el régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre descrito en el hecho primero de esta resolución, y se acuerda la obligación de ésta de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos la suma de 100 euros mensuales a favor de su hija menor de edad, actualizable anualmente, más la mitad de los gastos extraordinarios.

En el recurso se impugna, con carácter principal, el pronunciamiento relativo a la custodia de la menor. Se invocan como motivos del recurso, infracción del artículo 92 del Código Civil y demás preceptos concordantes, y vulneración del principio del interés de menor, así como error en la valoración de la prueba practicada, y solicita expresamente que se dicte sentencia por la que se acuerde que la guarda y custodia de la hija menor se atribuya a la madre/recurrente, se fije un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y, por último, se fije la obligación de éste de satisfacer una pensión mensual de 100 euros, en concepto de alimentos de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Las medidas que afectan a los hijos menores, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión que se debate en este recurso en orden a la controversia de la custodia de la hija menor de edad de las partes litigantes, Guadalupe , nacida el día NUM000 de 2012, se ha de adoptar siempre en beneficio de ésta, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial.

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que a valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este caso no se ha desplegado por la recurrente, ni se encuentra en el procedimiento elemento alguno de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada; efectivamente, valorada toda la prueba así como los hechos probados que contiene la sentencia impugnada, la decisión adoptada por la Juez de instancia es prudente y ponderada, sin que se prevea qué beneficio concreto se puede dispensar a la menor mediante una modificación de su guarda y custodia, quien desde su nacimiento prácticamente ha convivido con su padre, y que según el dictamen pericial psicológico practicado al efecto, la especialista considera que, teniendo en cuenta la etapa evolutiva en que se encuentra la menor y a las capacidades necesarias y adecuadas para lograr su máximo desarrollo y estabilidad se recomienda que la guarda y custodia sea ostentada por el padre, sin perjuicio de que éste reciba orientación del Gabinete Psicosocial de su zona. Con relación a este informe, este Tribunal considera que se configura y perfila por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para la menor y que, en este caso concreto, justifica la atribución de una guarda y custodia paterna, eso sí, con ciertas recomendaciones, pero que desde luego en este momento, es la opción más recomendable en beneficio de la menor.



TERCERO.- Desestimada la petición principal de atribución de guarda y custodia a la madre, se hace preciso examinar los demás motivos del recurso, comenzando por el régimen de visitas y comunicaciones que la juez ha diseñado en la instancia, y que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Impugna tal decisión la representación procesal de Dª Olga , alegando infracción del artículo 94 del Código Civil , interesando se fije un régimen de visitas para la madre consistente en todos los miércoles desde la salida de la menor del centro escolar hasta las 19 horas y fines de semana alternos, de sábado a domingo desde las 10 horas del sábado y hasta las 19 horas del domingo y períodos vacacionales por mitad.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Y a la hora de fijar el correspondiente régimen, se reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para su fijación de la manera más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), al ser una medida sustraída al poder de disposición de los litigantes y al principio de justicia rogada característicos del proceso civil, que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y siguientes del Código Civil , sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes ( artículos 751 y 752.2 y 4 LEC ).

El régimen de visitas adoptado se considera prudente y moderado y se ajusta sustancialmente a las posibilidades de su ejercicio por la apelante habida cuenta que es preciso que la menor, como expone la psicóloga, afiance la relación con su madre y se favorezca la relación con su hermana, pudiendo ampliarse el régimen de visitas en un futuro de forma progresiva para favorecer la integración de la menor, ya que al día de hoy, apenas existe vinculación madre e hija, y ni siquiera se han cumplido las visitas que en su momento se acordaron mediante resolución judicial.



CUARTO.- El último motivo de impugnación a la sentencia hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, interesando la suspensión al carecer la recurrente de medios económicos.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 Noviembre 2016 , que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 ). Lo normal sería fijar siempre, en supuestos de esta naturaleza, un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando la jurisprudencia reseñada se ha declarado probado el hecho de que, la recurrente si bien no percibe en ese momento un subsidio de desempleo, no consta si ha solicitado dicho subsidio, pues se trata de una ayuda que se concede en caso de tener cargas familiares aún cuando se haya agotado la prestación por desempleo. La recurrente no prueba que viva a cargo de alguno de los familiares a que se hace referencia en el articulo 148 del Código Civil , ni su imposibilidad de trabajar, por lo que todo ello en conjunto, apunta a una mínima capacidad económica de la recurrente, por lo que no nos encontramos ante un caso de pobreza extrema que justifique la suspensión de la pensión de alimentos. Pero valoradas las pruebas lo que sí aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades de la recurrente es la cantidad establecida en la instancia,-100 euros mensuales-, porque teniendo en cuenta los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con los escasos medios que cuenta pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 50 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , procediendo en consecuencia, estimar parcialmente la pretensión subsidiaria del recurso.



QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLAMOS 1.- Que, estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rita Candelaria Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Olga , contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Adopción de medidas paterno filiales, y con revocación parcial de la misma, acordamos reducir la cuantía que en concepto de pensión alimenticia ha de satisfacer la progenitora no custodia a favor de su hija en la cantidad de 50 euros mensuales, debiendo mantenerse el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y dictada en la instancia.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.