Sentencia CIVIL Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 20/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000399/2016 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000020/2019
NIG: 3903541120160000937
Resolución: Sentencia 000301/2019
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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo
Demandante CP EDIFICIO000 Procurador: MARÍA ANGELES SALAS CABRERA
Apelante Benigno Procurador: FERNANDO CUEVAS IÑIGO
Apelante Bienvenido Procurador: FERNANDO CUEVAS IÑIGO
Apelado CONSTRUCCIONES P. ARIAS E HIJOS, S.A. Procurador: GLORIA PAYNO MARTÍNEZ
S E N T E N C I A Nº 000301/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar. Ilmos. Srs.
Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 399 de 2016, Rollo de Sala núm. 20 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del
' EDIFICIO000 ' de Ramales de la Victoria (Cantabria), contra Construcciones Pedro Arias e Hijos S.A., D.
Bienvenido , D. Benigno y D. Alejandro .

En esta segunda instancia han sido parte apelante; D. Bienvenido y D. Benigno , representados por el
Procurador Sr. Fernando Cuevas Iñigo y defendidos por el Letrado Sr. Luis Revenga Sánchez, y D. Alejandro
, representado por el Procurador Sr. José Luis Rodríguez Muñóz y defendido por la Letrada Sra. Mª Fernanda
Huerta Gandarillas; y apelada la codemandada, Construcciones Pedro Arias E Hijos S.A., representada por
la Procuradora Sra. Gloria Payno Martínez y defendida por el Letrado Sr. Juan Antonio Berdejo Vidal. La
Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 ' de Ramales de la Victoria (Cantabria), sin personar en esta
instancia.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de octubre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demandaformulada por la procuradora Dª María Ángeles Salas Cabrera, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ' DE RAMALES DE LA VICTORIA, contra lapromotora-constructora CONSTRUCCIONES PEDRO ARIAS E HIJOS S.A., condenando a la demandada a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los defectos detallados en el informe de designación pericial y padecidos por el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora (incluyendo todos los costes administrativos, impuestos, tasas, licencias, dirección de obra, o cualquier otro gasto que sea necesario para verificar dichas obras), con expresa imposición de las costas a los codemandados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración en fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ' 1. El escrito presentado en este Juzgado el 19 de octubre de 2.018 por el procurador D. Fernando Cuevas Iñigo, en nombre y representación de D. Bienvenido y D. Benigno , y el 22 de octubre de 2018 por la procuradora Dª Gloria Payno Martínez, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES PEDRO ARIAS E HIJOS S.A., solicitando la aclaración de la sentencia nº 164/2.018, de 15 de octubre , únase a los autos de su razón.

RECTIFICAR el Fallo de la SENTENCIA nº 164/2.018, de 15 de octubre de 2018 , en el siguiente sentido: DONDE DICE: 'FALLO.

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª María Ángeles Salas Cabrera, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ' DE RAMALES DE LA VICTORIA, contra la promotora-constructora CONSTRUCCIONES PEDRO ARIAS E HIJOS S.A., condenando a la demandada a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los defectos detallados en el informe de designación pericial y padecidos por el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora(incluyendo todos los costes administrativos, impuestos, tasas, licencias, dirección de obra, o cualquier otro gasto que sea necesario para verificar dichas obras), con expresa imposición de las costas a los codemandados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

DEBE DECIR: 'FALLO.

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª María Ángeles Salas Cabrera, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ' DE RAMALES DE LA VICTORIA, contra la promotora-constructora CONSTRUCCIONES PEDRO ARIAS E HIJOS S.A., condenando a la demandada a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los defectos detallados en el informe de designación pericial y padecidos por el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora(incluyendo todos los costes administrativos, impuestos, tasas, licencias, dirección de obra, o cualquier otro gasto que sea necesario para verificar dichas obras).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte codemandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Ramales de la Victoria formuló demanda de juicio ordinario contra Construcciones Pedro Arias e Hijos, S.A., en su condición de promotor y constructor de la edificación actora y ejercitando la acción acumulada de responsabilidad contractual derivada de la compraventa y de responsabilidad por daños con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación, interesando su condena a la realización de las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción y para dar cumplimiento a las calidades y disposiciones de la memoria de los contratos privados de compraventa respecto a la cubrición de la cubierta.

La parte demandada formuló contestación oponiéndose a la misma e interesando su desestimación. En el mismo escrito, al amparo del art. 14.2 LEC , solicitó la intervención de los arquitectos y arquitecto técnico que actuaron como agentes de la edificación.

La parte actora mostró oposición al llamamiento interesado y expresó que no dirige la demanda frente a los mismos.

Por auto de 1 de diciembre de 2016 se acordó estimar la solicitud de intervención provocada acordando notificar la demanda a los dos arquitectos y al arquitecto técnico para que pudieran formular contestación. Los demandados llamados como terceros intervinientes formularon oposición.

La sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Laredo de 15 de octubre de 2018 estima parcialmente la demanda y condena Construcciones Pedro Arias e Hijos, S.A. a la realización de las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos detallados en el informe pericial de designación judicial y padecidos en el inmueble de la comunidad actora. En el auto de 22 de octubre de 2018 acuerda rectificar el fallo para no hacer imposición de las costas procesales causadas.

Los arquitectos, D. Benigno y D. Bienvenido , formulan recurso de apelación en relación con los pronunciamientos incorporados en los fundamentos de derecho de la sentencia declarativos de su responsabilidad, interesando la declaración de la sentencia de segunda instancia de ausencia de responsabilidad en la causación de los defectos objeto de condena en la sentencia de primera instancia.

El arquitecto técnico D. Alejandro , interpone también recurso de apelación por el que cuestiona la decisión de no imponer las costas procesales a la parte que le llamó al procedimiento. En consecuencia, interesa expresamente la imposición de las costas a esta parte provocadas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a ambos recursos y el arquitecto técnico llamado al procedimiento se opuso al recurso de los arquitectos.



SEGUNDO: La situación de los llamados al proceso en los supuestos de intervención provocada a instancias del demandado en el ámbito de los procesos por daños o defectos en el proceso de edificación ( LOE ).

En la sentencia, entre otras, de este tribunal de 4 de julio de 2016, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del TS sobre el particular (esencialmente contenida, en las SSTS de 20 de diciembre de 2011 , 26 de diciembre de 2012 y 24 de octubre de 2013 , sin perjuicio de otras) que bien puede resumirse en las consideraciones que siguen.

La cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada - como ocurre en el caso en virtud del auto judicial de 1 de diciembre de 2016- solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero . Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

El emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación de los arquitectos.

Partiendo de los antecedentes anteriores, por el contenido del recurso y la oposición al mismo formulada, esta Sala debe apreciar inicialmente si concurre la condición necesaria para su admisión y oportuna valoración, en cuanto que por las declaraciones contenidas en los fundamentos de derecho -no en el fallo, dado que nunca ostentaron la condición de parte- los arquitectos pueden quedar afectados de forma negativa y refleja en un ulterior proceso de reintegro de la parte condenada. En definitiva, si es posible admitir la valoración del recurso aun no siendo parte pero sí ostentando un gravamen ( art. 448 LEC ) No es discutible que, con carácter general, no es posible recurrir contra la fundamentación jurídica de una resolución, sino únicamente contra el fallo en cuanto que incluye un pronunciamiento ( SSTS 262/2002, de 25 de marzo , y 833/2003, de 18 de septiembre ).

Sin embargo, no son impensables las situaciones en que las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de una resolución pueden producir un perjuicio a un tercero que conlleve el gravamen necesario para recurrir.

Recordaba la STS de 30 de septiembre de 2016 , con cita de la de 29 de julio de 2010 , que 'la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir'.

Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, 'tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate'.

3.- Afirma también la citada sentencia 432/2010 que '[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS.

de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )''.

Pero añade a continuación: '[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva', bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres''.

Los arquitectos, llamados al proceso, reúnen la condición de terceros y en la sentencia de instancia se incorpora en sus fundamentos de derecho declaraciones que pudieran afectarles perjudicialmente -en juicio posterior- a propósito de su actuación en el proceso constructivo. La vinculación, como luego se dirá, no es tanto sobre su responsabilidad -que podrá discutirse en juicio en que se ejercite la acción de regreso-, sino sobre la determinación del daño y su calificación con arreglo a la ley, suficiente para estimar la presencia del efecto de la cosa juzgada material, siquiera parcial, del art. 222 LEC .

En tal sentido ha de estimarse que les pueden perjudican las declaraciones contenidas: ( i ) la consideración de que el hecho de firmar el certificado final de obra implica que los arquitectos están asumiendo su responsabilidad ( fundamento segundo, tercer párrafo ); ( ii ) la consideración de que los daños afectan a la terminación y remate, que obedece a la mala ejecución y a la falta de la debida supervisión, sin que sea posible excluir a los agentes de la edificación ( fundamento segundo, párrafo décimo); ( iii ) la consideración de que de los defectos y daños apreciados es responsable la constructora demandada, y además los arquitectos y el aparejador, por no haber comprobado la correcta ejecución de los trabajos ( fundamento cuarto, párrafo sexto ); y ( iv ) la conclusión final que extiende la responsabilidad al arquitecto, promotora demandada y aparejador ( fundamento cuarto, párrafo noveno ).

En conclusión, el perjuicio que constituye el gravamen del tercero se vincula, como eventual efecto perjudicial, a las declaraciones incorporadas por la juez en su sentencia que hayan servido para concretar el objeto de la condena. En consecuencia, la Sala estima que concurre la necesaria legitimación de los arquitectos para formular recurso de apelación, aun reconociendo el carácter verdaderamente excepcional de las circunstancias concurrentes.

Precisado lo anterior, consideramos que la juez de instancia se ha excedido al incorporar las anteriores declaraciones de responsabilidad relativas a los terceros que no son partes por no haberse dirigido contra ellos pretensión alguna y a los que ni siquiera puede condenarse o absolverse. La sentencia de instancia debió de girar, en contemplación de las acciones ejercitadas - responsabilidad por los defectos de la cosa en el contrato de compraventa con arreglo al Código Civil y responsabilidad por los daños materiales derivados del proceso de la Ley de Ordenación de la Edificación- sobre la responsabilidad del promotor-vendedor demandado. Y, particularmente en lo que afecta a los daños materiales del proceso de la edificación, sobre la existencia o no de los daños y su eventual calificación con arreglo a la ley especial sobre la base del cumplimiento o no de los requisitos básicos de la edificación previstos en su art. 3, pero obviando declaraciones de responsabilidad relativas a la actuación de agentes de la edificación que no se han constituido como parte.

En la eventual acción de regreso del promotor condenado frente a los arquitectos tendrían éstos derecho a justificar su falta de responsabilidad en el origen de los daños.

La acción de regreso, de acuerdo al art. 1145.2 CC y bajo el régimen general de la solidaridad impropia, parte de la regla general o común de que con el cumplimiento de la obligación la solidaridad desaparece, pero no que, desde ese momento, en el ámbito interno de los deudores, ha de considerarse dividida entre todos de forma que cada uno de los deudores responderá proporcionalmente a la cuota que le corresponde en la obligación. Precisamente, en la solidaridad por incertidumbre causal, el deudor que ha pagado no puede subrogarse en la solidaridad de que disfrutaba su acreedor, sino que tendrá que justificar en la relación interna que cada codeudor solidario debe y qué es lo que debe, pudiendo éste, en su caso, como ahora va a declararse, verse exonerado de la deuda.

Decíamos en la sentencia de 10 de junio de 2015 - desestimatoria de una acción de regreso de la aseguradora de los arquitectos, que pagó al perjudicado, frente a la promotora con ellos condenada solidariamente-, que " Se viene a sostener en el recurso, que lo permitido por el artículo 1.145 del Código Civil es 'que los codeudores ventilen como cuestión propia y en proceso ulterior la existencia y alcance de la responsabilidad de los que no estuvieron presentes en el juicio abierto por el acreedor de todos' y que cuando todos los deudores solidarios han sido parte en el proceso anterior y, en el mismo, se ha declarado la solidaridad , no cabe después pretender que las cuotas de los condenados solidariamente sefijen de forma no igualitaria. Tal alegación no es compartida. La STS de 9 junio 1989 declara que 'dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1.591 del Código Civil '; la de 19 junio 1989 , también en relación con la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo, señala que ' sin perjuicio, claro está, de que la responsabilidad solidaria reconocida frente al acreedor (...) puede generar consecuencias de determinación cualitativa y cuantitativa responsabilizadora, según el grado o módulo de ésta, entre los acreedores solidarios -en este caso los Arquitectos, Aparejadores, Constructores y Promotor-, y a dilucidar entre ellos en su caso con base en lo normado en el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil y previa la destrucción de la presunción de igualdad que previene el artículo 1138 del mismo cuerpo legal sustantivo, y a cuya proporcionalidad responsabilizadora es ajena la indicada entidad acreedora demandante, puesto que ésta ante los deudores responsabilizados solidariamente tiene la garantía personal que supone la solidaridad, sin necesidad de que le afecte el fraccionamiento que pudiese corresponder a dicha responsabilidad solidaria entre los deudores por ella afectados'; la de 8 mayo 1991 establece que 'la condena solidaria derivada del art. 1591 (como de otros preceptos: art. 1902 , etc.), no tiene origen convencional, es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados. Se diferencia también en que una vez declarada no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes presencia con la misma calidad que en el proceso anterior ( art. 1252 del Código Civil )', pronunciándose en similares términos las de 6 octubre 1992 y 22 septiembre 1994; y, por último, la sentencia de 11 junio 2000 afirma que 'la responsabilidad solidaria de quienes participan en el hecho constructivo, cuando no sea posible determinar la proporción en que cada uno de ellos ha intervenido en la causación del daño, atiende únicamente al aspecto externo, es decir, a la relación entre aquéllos y el perjudicado, por lo que al ejercitarse la acción de regreso por el que ha indemnizado, puede ser discutida la determinación de la responsabilidad que a cada uno de los agentes efectivamente corresponde, incumbiendo la carga de la prueba a quien formula dicha pretensión de reintegro'.

La solidaridad declarada en el anterior proceso, indicábamos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2016 , frente a los propietarios de las viviendas no significa que exista una obligación solidaria en los términos del Art. 1137 del CC (cuando la obligación expresamente lo determine constituyéndose con el carácter de solidaria). La consecuencia, por tanto, es la anunciada. La responsabilidad contenida en las declaraciones formuladas por la juez de instancia ajenas al fallo son inadecuadas y deben desaparecer, estimando con ello el recurso de los arquitectos en la forma que se expresa en el fallo de esta resolución.



CUARTO: Resolución del recurso de apelación del arquitecto técnico.

En materia de costas procesales, expresamente la STS de 27 de diciembre de 2013 indica literalmente que " Si el demandante decide ampliar la demanda frenteal tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art.

394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC . En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante. Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo. De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso".

Tomando en consideración la doctrina expuesta, debemos de afirmar que, para la juez de instancia, era evidente la eventual responsabilidad del arquitecto técnico si se hubiera constituido definitivamente en parte y se hubiera dirigido la pretensión frente a él por el actor, pues las declaraciones contenidas en la sentencia, ya relatadas, no permitan margen para la duda. La llamada del tercero, según el patrón expuesto, estaría justificada.

Y tampoco la Sala estima que su llamada era injustificada, aun considerando la dificultad para formar el juicio de prospección. Ahora no debe fijarse si la declaración de responsabilidad es o no oportuna, sino, simplemente, si la llamada como tercero por aplicación del art. 14.2 LEC fue injustificada por falta de diligencia en su actuar procesal.

El dictamen pericial en que la parte actora funda su pretensión inicial del Sr. Justo , incorpora una relación cierta de daños que afectan a la habitabilidad y que en buena medida se corresponden con defectos de ejecución; la pericial de Ramón para los arquitectos también hace mención a la existencia de defectos de ejecución, aunque sean puntuales, combinados con defectos de acabado, en el mismo sentido que informa el perito Sr. Rosendo para la promotora; y, en fin, el propio perito de designación judicial, Sr. Silvio , en el folio 31 de su dictamen indica que los defectos denunciados en el interior de las viviendas que pueden afectar a la habitabilidad son de tres tipos, fisuraciones, condensaciones y filtraciones, y se relacionan con las causas y daños indicados en el folio 40 de su dictamen, en el que se combinan daños por incorrecta ejecución de la impermeabilización de la cubierta y red de evacuación de pluviales con la ausencia del debido mantenimiento.

En tales circunstancias, no podemos estimar que la llamada al tercero por el demandado carezca de suficiente justificación. Las patologías observadas no puede excluir con certeza la responsabilidad del arquitecto técnico -al poderse integrar como defectos de habitabilidad que afectan a un elemento funcional de los elementos constructivos ( art. 3.1.c LOE )- al corresponderle, como director de la ejecución ( art. 13.1 y LOE ), el control cualitativo de la construcción y la calidad de lo edificado y de los elementos constructivos e instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, funciones, como es bien sabido ( SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 , 27 de abril de 2009 , 5 de julio de 2013 y de 3 de octubre de 2016 , entre otras) que se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa. Ni es posible considerar con suficiente claridad que la acción para exigir su responsabilidad estuviera caducada o prescrita, pues ya se expresaron las primeras quejas en la junta de comunidad previa a la carta de reclamación al constructor de 5 de septiembre de 2018 ( el certificado final de obra es de 26 de setiembre de 2005 ), lo que evidencia su nacimiento antes de transcurrir el plazo de garantía de tres años ( art. 17.1 LOE ) al afectar a la habitabilidad y mantenerse y aumentar desde entonces por no haber cesado -permaneciendo viva- la causa de su producción.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO: Costas procesales.

Estimándose el recurso presentado por los arquitectos, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede imponer las costas de esta alzada.

1 Desestimándose el recurso del arquitecto técnico, de acuerdo a los mismos preceptos, se le imponen las costas causadas por el recurso desestimado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno y D. Bienvenido , frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Laredo de 15 de octubre de 2018 . En consecuencia, se acuerda suprimir de los fundamentos de derecho las declaraciones siguientes sobre la responsabilidad de los recurrentes: ( i ) la consideración de que el hecho de firmar el certificado final de obra implica que los arquitectos están asumiendo su responsabilidad ( fundamento segundo, tercer párrafo ); ( ii ) la consideración de que los daños afectan a la terminación y remate, que obedece a la mala ejecución y a la falta de la debida supervisión, sin que sea posible excluir a los agentes de la edificación ( fundamento segundo, párrafo décimo); ( iii ) la consideración de que de los defectos y daños apreciados es responsable la constructora demandada, y además los arquitectos y el aparejador, por no haber comprobado la correcta ejecución de los trabajos ( fundamento cuarto, párrafo sexto ); y ( iv ) la conclusión final que extiende la responsabilidad al arquitecto, promotora demandada y aparejador ( fundamento cuarto, párrafo noveno ).

Desestimamos el recurso interpuesto por D. José Luis Rodríguez Muñoz, confirmando en este punto la sentencia de instancia dictada y la no imposición de las costas procesales de la tramitación del juicio en primera instancia.

No se imponen las costas de la segunda instancia del recurso estimado. Se imponen las costas de la segunda instancia a la parte recurrente respecto del recurso de apelación desestimado.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.