Sentencia CIVIL Nº 301/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 472/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00301/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0011503
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001047 /2016
Recurrente: Carlos Ramón
Procurador: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Abogado: CAMILO CARRAL RODRIGUEZ
Recurrido: Lina
Procurador: SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO
Abogado: MARIA BELEN CANOSA FERRIO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 24 de julio de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 472-2018 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2018 por el juzgado de primera instancia núm.
10 de A Coruña , en los autos de familia núm. 1047/201 6, siendo partes como apelante-impugnado,

el demandado, DON Carlos Ramón , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con
domicilio en RUA000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , representado por el procurador don Jaime del
Río Enríquez, bajo la dirección del abogado don Camilo Carral Rodríguez; y como apelada-impugnante, la
demandada, DOÑA Lina , con pasaporte núm. NUM001 , con domicilio en Lugar de DIRECCION003 ,
parroquia de DIRECCION000 , núm. NUM002 , DIRECCION004 , representada por la procuradora doña
Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección de la abogada doña María Belén Canosa Ferrío; con la preceptiva
intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando los autos sobre derechos de
visita, alimentos y guarda y custodia.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 25 de abril de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimado parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Don Carlos Ramón , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para los menores Candida , Enma Joaquina y Genaro : Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, si bien la patria potestad es compartida.

Régimen de visitas: Con relación a los hijos Joaquina y Genaro , el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como la tarde de los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Este régimen quedará interrumpido en los periodos vacacionales y después dé los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de sus hijos desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones, de Navidad el padre podrá estar en compañía de sus hijos desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de sus hijos del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo el padre recoger a los menores a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverlos a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas Y devoluciones de los menores se harán en el domicilio de éstos.

Con relación a las hijas Candida e Enma , no procede establecer un régimen de visitas estricto entre padre e hijas, sino que los mismos se podrán ver siempre que se pongan de acuerdo.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a madre e hijos, de conformidad con lo establecido en el art. 96 CC .

Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 4.500 mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Que los gastos extraordinarios que generen los hijos han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Carlos Ramón , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Del Río Enríquez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de diciembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Del Río Enríquez, en nombre y representación de don Carlos Ramón en calidad de apelante-impugnado y se tiene por parte a la procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de doña Lina , en calidad de apelada- impugnante; entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelante, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de fecha 27.12.2018 se acordó unir la documental y denegar la pericial psicológica interesada, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Interpuesto recurso de reposición por la parte apelante-impugnada y tramitado, el día 1 de marzo de 2019 se dictó auto acordando desestimar el recurso de reposición articulado contra el auto dictado por esta Sala que se mantiene en su integridad.

Tercero.- Por providencia de fecha 9.7.2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de julio del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, pues al entender del recurrente debió establecerse la custodia compartida, siendo absolutamente idóneo para ejercerla, contando los progenitores con domicilios próximos y estando viviendo con el recurrente un hijo de una anterior relación de su ex pareja que es un referente para los cuatro hijos que tuvo con la apelada, fruto de una convivencia no matrimonial como pareja desde el año 2001.

Pues bien; ambos litigantes tenían un hijo de una relación anterior, y como pareja nacieron Candida el NUM003 de 2001, Enma el NUM004 de 2004, Joaquina el NUM005 de 2009 y Genaro el NUM006 .2010.

Durante el procedimiento se acreditó que el hijo de la apelada pasó a vivir con el recurrente; y en el trámite de apelación como hecho nuevo quedó constatado que Candida en el mes de febrero de 2019 pasó a vivir con su padre.

La sentencia apelada para atribuir la guarda y custodia a la madre, se basó en el informe psicosocial, la exploración de los menores y su deseo, así como el papel de referencia de la madre para los mismos, dado el trabajo intenso del padre fuera del hogar.

No se encuentran méritos en esta alzad apara llegar a conclusión distinta.

En efecto, en la pareja voluntariamente se llevó a cabo un reparto de papeles, debido a los importantes ingresos del padre que creó varias empresas, así como sus viajes constantes, mientras que la madre que trabajó como administrativa, dejó de hacerlo cuando tuvo a su primera hija de la relación, haciéndose cargo de los cuatro hijos habidos en la convivencia, así como el suyo propio.

Pese a tener chalets próximos ambos progenitores, no se presentó una planificación seria por parte del recurrente de la forma en que podría llevarse a cabo la custodia compartida, véase que los hijos van a colegios concertados en A Coruña, siendo la madre quien los llevaba, traía, actividades extraescolares ... etc.

y fuera de la postura voluntarista de que se va a trabajar menos, así como la flexibilidad laboral, se desconoce como podría hacerlo el padre, dada la edad de los menores, cuando además las relaciones con la apelada son inexistentes, estando ante una separación muy tensa.

El T.S. a través de la Doctrina sentada en la sentencia de 10.1.2012 establece que los criterios que se deben valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida son: la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por las menores, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, y en definitiva, cualquier otro que permite a los menores una vida adecuada, en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores convivían. En todo caso deberá atenderse a la protección del interés del menor.

En nuestro caso la tirantez de las relaciones de los progenitores hace imposible ningún acuerdo, de hecho en segunda instancia en auto dictado por el juzgado el 30.4.2019 se indica que existen 'unas actitudes totalmente intransigentes en las partes que no son capaces de comunicarse en lo más mínimo relacionado con sus hijos, lo que conllevaba que ambos hayan decidido unilateralmente las actividades que apuntan a sus hijos, pues la madre lo ha hecho con la actividad de baloncesto, y el padre con la actividad de tenis de mesa'.

Es de esperar en beneficio de los menores que la situación se normalice, pero en el momento actual no se dan los parámetros de una custodia compartida, como lo entendió también el Ministerio Fiscal.

La no separación de los hermanos, tampoco constituye un obstáculo insalvable para mantener la guarda y custodia de Enma y sus dos hermanos menores con la madre, todavía en un periodo que requieren una atención constante, con traslados a la ciudad por la madre para el colegio y actividades. Han expresado su deseo, lo estimó así mas conveniente para el interés de los menores, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que en futuro pueden llegar los progenitores para flexibilizar el sistema de visitas que también se mantiene.

Ello porque la petición subsidiaria que efectúa el padre de estar con sus hijos desde el jueves hasta llevarlos al colegio el lunes, y que la visita intersemanal en vez del martes sea el viernes cuando no le toque el fin de semana, petición que se realizó al inicio de la vista del juicio verbal en la instancia, equivaldría a un reparto de tiempo de los menores, no acreditándose que ello redunde en beneficio de los mismos, cuando además podría distorsionar su actividad escolar y estabilidad en cuanto horarios o posibles salidas de fin de semana con su progenitor/a respectivo.

Se invocó la infracción del art. 218 de la LEC por incongruencia omisiva, pero implícitamente la sentencia apelada no acepta lo pretendido, yéndose a un sistema de visitas por decirlo de algún modo ordinario, con un día de visita intersemanal el martes, cuyo sentido el mantenerse un contacto constante con el progenitor no custodia.

El motivo en consecuencia se desestima.

Segundo.- La cuantía de los alimentos pretendido por el recurrente es que no superen 2.500 €; por contra la impugnante solicita 9.500 € mes.

La vivienda conyugal se adjudicó a la apelada, y dada su extensión, tiene unos importantes gastos. En el momento actual son tres de los cuatro los hijos que permanecen con la madre, yendo a colegios concertados, siendo llevados por la progenitora custodia a A Coruña desde DIRECCION002 , lo cual genere también gastos considerables de gasolina y mantenimiento de vehículos.

La madre indicó que ya no reciben clases de música (500 € mes) pues no le alcanza para pagarlos, se acreditaron otros gastos de inglés los dos menores por importe de 65 € y de fisioterapia de las hijas (dividido por mitad 70 €), además en ocasiones reciben clases particulares, van a la CASA000 en A Coruña y las normales para niños de esa edad. Si bien dado el alto nivel económico viajan a EEUU, laser de Candida que ahora vive con el padre ... etc.

Ponderando los ingresos del padre, que dadas sus declaraciones fiscales son muy superiores a los 8.500,4 de las nóminas aportadas con la demanda, y a fin de mantener el nivel de vida de los menores dado que en el momento actual la madre no trabaja, se estima prudencial fijar 1.500 € por cada menor, manteniendo así la cantidad fijada por la sentencia apelada, estimándose en parte la impugnación, pese a que Candida ya no vive con su madre, y cuya pensión queda así extinguida. Se estima que con 4.500 € los niños gozarán del mismo status, al margen de que los gastos extraordinarios sean por mitad, previa consulta y justificación, como estableció la sentencia apelada, extremo no expresamente objeto de recurso.

Tercero.- Pese a la desestimación del recurso no se hace una especial imposición de costas ( art. 398 nº 1 y 394 nº 1 de la LEC ), dado además el hecho nuevo acontecido.

No se hace una especial imposición de costas de la impugnación, al estimarse en parte la misma ( art.

398 nº 2 de la LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado y estimando en parte la impugnación se confirma sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de esta ciudad, de 25.4.2018 , se mantienen sus pronunciamientos, excepto la pensión alimenticia que para los tres menores, Enma , Joaquina y Genaro se fija en 1.500 € para cada uno, con gastos extraordinarios por mitad.

No se hace una especial imposición de costas de la apelación, ni de la impugnación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.