Sentencia CIVIL Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1038/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1038/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 49/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 301
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 22 de Abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1038/2018, en
los autos de Juicio Ordinario nº 49/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe,
seguidos en virtud de demanda de D. Inocencio Y DÑA. Marcelina , representados por la Procuradora
Dña. Ana María Zabala Oliva y defendidos por el Letrado D. Juan Luis Pérez Gómez-Morán; contra BANCO
MARE NOSTRUM S.A. , representado por la Procuradora Dña. María José García Carrasco y defendido por
el Letrado D. José Viñolo López.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 5 de Julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zabala Oliva en nombre y representación de Inocencio y Marcelina , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, actualmente Bankia, con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de Diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 4 de Abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente en su recurso de apelación los siguientes motivos: 1º.- Vulneración del art. 217.2 y 3 Leciv y del art. 82.2 TRLGDCU así como el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE : corresponde a la actora la carga de la prueba y no al contrario. La sentencia traslada al consumidor los efectos negativos de no haberse probado activamente la negociación de la mencionada cláusula suelo, esta alegación supone una prueba diabólica imposible para el consumidor que contraviene la normativa protectora.

2º.- Vulneración del art. 218.2 Leciv por incongruencia de la sentencia: no es plausible que en la misma resolución se determine que nos encontremos ante una condición general de la contratación y que esta ha sido negociada individualmente, por lo que hay conocimiento, y por ende, da lugar a la desestimación de la demanda.

3º.- Error en la valoración de la prueba: existencia de errores de hecho que han dado lugar a conclusiones ilógicas y erróneas: No hay oferta vinculante, no se fija en la minuta de condiciones la modificación del tipo mínimo, no se trata de la firma de dos hipotecas 5º.- Vulneración de los art. 5 y 7 LCGC y del art. 80 y 82 TRLGDCU: La cláusula impugnada no es transparente, no existiendo información suficiente ni clara respecto a la existencia de la cláusula y su constitución como elemento esencial del contrato.

6º.- Vulneración del art. 1303 Cc en cuanto a los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo y expresa condena en costas a la demandada.

Dado traslado a la demandada, se ha opuesto al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Analizando la prueba en esta segunda instancia, debe confirmarse el fallo de la sentencia de instancia.

Nos encontramos con una primera escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 17 de Marzo de 2005, , otorgada ante la notario de Granada, DªMaría Victoria Santos Sánchez con número 990 de su protocolo aportada por la actora como documento nº 1 a la demanda en el que los actores adquieren una vivienda propiedad de la mercantil 'Exagen 99 SL', bajo las condiciones pactadas inicialmente, en el que se incluye, entre otras una cláusula limitativa del tipo de interés que establece: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,00% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Es destacado que la actora en todo momento interesa la nulidad de la cláusula suelo citada, tanto en la demanda, en el acto de la audiencia previa (al fijar los hechos controvertidos) como en el acto de la vista principal, es más ni tan siquiera aporta la escritura de ampliación y modificación de dicho préstamo hipotecario, siendo la demanda la que lo aporta como documento nº 2. La actora en ninguna alegación ha interesado la nulidad de la segunda cláusula vigente. La demandada se opone a tal petición de contrario, entre otras, porque tal cláusula cuya nulidad se pretende de contrario no ha tenido vigencia, al ser sustituida por la que obra en el documento nº 2 de la contestación, que aparece en la escritura de ampliación y modificación del préstamo hipotecario de fecha 17 de Marzo de 2005, otorgada ante la notario de Granada, Dª María Victoria Santos Sánchez con número 991 de su protocolo. Es decir, se trata de una escritura otorgada el mismo día y seguidamente a la anterior de compraventa y subrogación. En esta escritura se modifican ciertas condiciones financieras, entre las que se destaca la ampliación de la cuantía del préstamo hipotecario que se eleva de 81500 euros a 105.000 euros, la inclusión de terceros avalistas y la relativa a la cláusula suelo, estableciéndose la siguiente: ' En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,60% nominal anual, y un máximo del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'. Es decir, se amplia en 0,60% el suelo.

La cláusula vigente no es la del préstamo original de compraventa y subrogación, sino efectivamente como menciona la demandada la del segundo préstamo hipotecario que expresamente sustituye las condiciones del anterior. Ello queda acreditado por el documento nº 6 aportado por la demandada, donde figura el tipo de interés mínimo que viene siendo aplicado, siendo éste de 3,60%. Además dicha documental no ha sido impugnada por la actora, manteniendo su pleno valor probatorio. Pero es más, la actora aporta junto a la demanda recibo acreditativo del tipo de interés que está siendo aplicado, donde consta que el mismo se eleva a 3,60% y no al 3,00% cuya nulidad se pide.



TERCERO.- De conformidad con los anteriores antecedentes nos encontramos con una novación de las condiciones financieras, en las que el préstamo original en el que se subrogó la actora se modificó el mismo día, siendo dicha modificación aceptada por las partes y estableciendo un nuevo tipo de interés, por el que se fija un suelo de 3,60%, con plena vigencia durante toda la vida del préstamo.

Las novaciones de préstamos hipotecarios han sido examinadas por nuestro Alto Tribunal en STS de 13 de Septiembre de 2018 donde se expone: ' 3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

Es decir, las partes pueden pactar las condiciones del préstamo anterior, manteniendo la validez el nuevo pacto que alcancen, dado que ' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Pero es que además en el supuesto de autos la actora se ha centrado exclusivamente en la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito en el protocolo 990, no en el siguiente que modifica el anterior, por lo que debe analizarse el interés jurídico de la actora en tal acción declarativa.

Toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( SSTS, Sala 1ª 64/1999, de 5 de febrero y 661/2005, de 19 de julio , entre otras). Precisamente, el interés del actor en accionar, en obtener la tutela demandada, constituye uno de los requisitos jurídicos-materiales de la acción que, en la generalidad de los casos (prácticamente en todos los que se ejercitan acciones constitutivas y de condena), se presume, aunque existen otros (cuando, como es el caso, se ejercitan acciones meramente declarativas) en que debe ser acreditado por el actor. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1992 , proclama al respecto que: 'La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa'. En la STS, la Sala 1ª, de 9 de mayo de 2016 , se precisa que 'Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado'.

En el supuesto de autos los actores pactaron el mismo día la modificación de las condiciones financieras del préstamo original, y tal pacto vigente en todo momento dado que el anterior fue inmediatamente sustituido el mismo día por la escritura de modificación, no entró nunca en vigor. Los actores en el acto de la vista sostuvieron que no fueron informados de la existencia de la cláusula suelo, si bien la actora no identifica a qué información se refiere, si a la cláusula original o a la que verdaderamente ha tenido vigencia durante toda la vida del préstamo, no siendo corregido dicho error en ninguna de las fases del procedimiento pese a la expresa oposición de la demandada desde el escrito de oposición, siendo la base de su defensa precisamente esa falta de aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se pretende y su condición de cláusula extinguida. Pero es que no estamos ante una cláusula meramente extinguida o cancelada, sobre la que el actor pide su nulidad y consecuencias económicas, sino que estamos ante una cláusula que se extinguió el mismo día que la actora contrató el préstamo con la demanda, a través de una novación extintiva mediante un nuevo préstamo. La actora carece de interés jurídico para reclamar la nulidad de una cláusula suelo que nunca ha tenido vigencia, ni mucho menos efectos prácticos, dado que aun declarando su nulidad ningún efecto económico o devolutivo tendría al no ser la cláusula objeto de aplicación y vigencia durante el pago de las cuotas por los prestatarios.

En conclusión, procede la desestimación del recurso interpuesto por la actora, debiendo confirmar el fallo desestimatorio de la pretensión de los actores.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 5 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe en los autos 49/2017 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.