Sentencia CIVIL Nº 301/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 188/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00301/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G. 26089 42 1 2017 0002990
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000468 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: ANGEL LOR FERNANDEZ-TORIJA
Recurrido: Guillerma , Roque
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: FELICIANA CERROLAZA ORTIGOSA, FELICIANA CERROLAZA ORTIGOSA
SENTENCIA Nº301 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDAN
DON JOSÉ CARLOS ORGA LARRÉS
En la ciudad de Logroño, diez de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.468/2017 procedentes del JDO. DE

1ª INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido elRollonúm. 188/2018 , en los que aparece
como parte apelante BANCO SANATANDER S.A. , representada por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN
FERNÁNDEZ-TORIJA OYÓN, y como apelados Dª. Guillerma y D. Roque , representados la Procuradora
Dª MARÍA TERESA ZUAZO CERECEDA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDAN,
que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 5 de enero de 2018, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Teresa Suazo Cereceda, en nombre y representación de Dª. Guillerma y D. Roque , contra Banco Santander S.A.; en consecuencia - Se declara nulo por vicio del consentimiento el contrato concertado entre las partes con referencia del contrato NUM000 al que se refiere esta resolución, estableciéndose la obligación de las partes de proceder a la restitución recíproca de las prestaciones debidas, así la parte demandada debe abonar al actor la cantidad abonada más los intereses legales desde la fecha de su abono, y la parte actora debe devolver los rendimientos percibidos, en su caso; más los intereses legales desde la fecha de su percepción. Importes que se determinarán en ejecución de sentencia - Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, Banco Santander S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Banco Santander S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Logroño, nº 7/2018, de 5 de enero, que estima la demanda formulada, declara la nulidad del contrato de cobertura de tipo de interés (CAP) con obligación recíproca de las partes de restituir las cantidades percibidas, más intereses por dicho contrato.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la existencia de error en la contratación, por cuanto los demandantes entendieron que se trataba de un contrato que dependía del cumplimiento aleatorio de una condición, de manera que si nos alcanzaba un tipo de interés determinado y no se cumplía aquélla, los contratantes no recibirían dinero en las liquidaciones practicadas. En segundo lugar, considera que no concurren los requisitos para la apreciación de nulidad por error, no se trata de un error esencial y excusable , pues la sola lectura del contrato permite comprender su alcance y circunstancias, y destaca la existencia de un aviso marcado en letra negrita y mayúscula, que advierte del riesgo de la operación. En tercer lugar, opone la caducidad de la acción, cuyo cómputo se iniciará el día de la firma del contrato, ya que los demandantes supieron perfectamente el alcance que tenía el contrato que firmaban, y en cualquier caso desde el mes siguiente a la firma del contrato, en que recibieron la liquidación de mayo de 2010, que era negativa.

Solicita, por ello, la estimación del recurso de apelación, con la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación de la demanda formulada.



SEGUNDO.- HECHOS ACREDITADOS POR LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/ mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio (interrogatorio de la parte demandante y documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos).

1) En fecha 31 de marzo de 2010, los actores formalizaron una escritura pública de préstamo hipotecaria por la que Banco Santander para la adquisición de su vivienda habitual 2) En fecha 13 de abril de 2010, suscribieron un contrato de operación de tipos de interés, con fecha de inicio 30 de abril de 2010, con fecha de vencimiento de 30 de abril de 2013, con un importe nominal de 159.000 €, y una prima de opción del 6%, 2.623, €. Siendo la fecha de vencimiento del último cupón, la de 30 de abril de 2013.

3) Los actores suscribieron el contrato por recomendación de la entidad bancaria para protegerse de las subidas del tipo de interés.

El contrato contenía la siguiente apartado 'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN' 'con independencia de lo declarado por el cliente la estipulación cuarta del contrato del que forma parte las presentes condiciones particulares, el cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de esta operación. Específicamente el cliente manifiesta que: es consciente de que una vez contratada la operación, los tipos de interés pueden evolucionar de tal manera que el coste financiero soportado realmente el por el cliente sea superior a la alternativa de no haber con ruido la operación. Es consciente que recibirá la diferencia entre el tipo de referencia y el tipo CAP en un periodo de cálculo sólo en el caso de que el tipo de referencia correspondiente a dicho período de cálculo sea mayor que el tipo CAP correspondiente' .

(Dicho documento obra a los folios 28 a 37 de los autos, y al que nos remitimos en su integridad).

4) No se realizó a los contratantes un test de conveniencia.

5) Esta Sala llega a la íntima convicción de que los actores no llegaron a tener en ningún momento un conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza y características del producto financiero contratado.



TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. INEXISTENCIA.

Estimamos que el CAP es un producto complejo, como ya tuvo ocasión de declarar esta Audiencia en sentencia de 11 de abril de 2019 , que protege contra la subida del tipo de interés por encima de un determinado límite máximo y durante un concreto periodo de tiempo. Durante ese periodo y mediante el pago de una cantidad (que se denomina 'prima', pero esta denominación no debe confundir, pues no se trata de un seguro) el prestatario queda a salvo de las alzas del tipo de interés que puedan producirse por encima del nivel que se hubiera pactado. Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado esta cobertura, volverán a pagarse los intereses al tipo que resulte de la revisión periódica pactada. El CAP exige el pago inicial de una cantidad que debe ser abonada por el cliente con arreglo al sistema de liquidación pactado, con independencia de lo que ocurra con los tipos de interés posteriormente.

La primera cuestión que debe examinarse es la existencia de la caducidad de la acción opuesta por la entidad bancaria al entender que desde el mes siguiente a la firma del contrato, mayo de 2010, vieron que no se les daba beneficios, y desde entonces pudieron comprender la operativa y funcionamiento del contrato.

Partiendo del concepto de que el CAP es un producto complejo, en cuanto a la caducidad de estos productos financieros, la sentencia de la AP de Madrid, Sección 12ª, de fecha 24 de octubre de 2017 , de este mismo ponente, declara lo siguiente: 'La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de fecha 14 de julio de 2017 declara al respecto, en un supuesto de hipoteca multidivisa: 'Se ha suscitado controversia jurisprudencial respecto a la interpretación de la STS Pleno de 12 de enero de 2.015 en criterio reiterado por otras como las de 25 de febrero , 29 de junio y 1 de diciembre de 2.016 y 3 de marzo de 2.017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-03-2017 (rec. 1797/2014 ) (Esta última en un supuesto de cancelación anticipada y suscripción de otra), entre otras, en relación a si las mismas han supuesto un adelanto en el inicio del plazo de caducidad a efectos del error, y en supuestos de contrato de swap, esto es, de tracto sucesivo, pero de duración limitada en el tiempo.

'La SAP de Burgos, Sec. 2, 30 marzo 2.017 , refiere que el criterio de que el plazo de caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error, 'es totalmente contrario (deroga de facto) al tenor literal del artículo 1.301 del C.Civil Legislación citadaCC art. 1301 ) y acorta el plazo de la caducidad en perjuicio de los clientes. Y eso no es lo que dice el Tribunal Supremo.

Pero, como la realidad económica se ha tornado en la actualidad mucho más compleja, especialmente y por lo que ahora interesa, en los contratos bancarios financieros, la consumación del contrato ya no es una referencia válida pues es muy posible que a dicha fecha, dada la complejidad de esos contratos, el cliente no sea consciente aún del error cometido.

Por tal motivo, la doctrina del Tribunal Supremo, rectamente entendida, establece que el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.CLegislación citadaCC art. 1301 ). No empieza a contar sino desde el momento, siempre posterior a la consumación, en el que el cliente hubiese tenido conocimiento del error.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido, pues, a ampliar y no a reducir, como sostiene la recurrente, el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, que no se iniciará, pese a que se haya producido la consumación del contrato, hasta que no haya un evento ' que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La SAP de Vizcaya, Sec 5 de 16 de febrero de 2.,017 : 'Y como esta misma Sala señalaba en la antedicha sentencia de 20 de septiembre de 2016 , recogiendo la tesis de la sentencia de la A.P. en Tenerife de 18 de mayo de 2016 produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato en el momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad , al margen de que con anterioridad se hayan producido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del error entonces pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio del cómputo en el momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del Tribunal Supremo establecido para otro tipo de contratos.

Dicha jurisprudencia indica que, 'en función de la complejidad de estos contratos y de la realidad social del momento en que han aplicarse las normas jurídicas, considera que su consumación no necesariamente se debe situar en el día en que dejan de producir efecto, sino en otro posterior, cuando no ha sido hasta aquel momento cuando el cliente ha podido tener conocimiento de las circunstancias que lo han llevado a dar un consentimiento viciado por el error propiciado por la insuficiente información que la entidad financiera le facilitó.

En el mismo sentido se pronuncian las SAP de Salamanca de 22 de diciembre de 2.015 y 7 de mayo de 2.017 , de Soria de 23 de noviembre de 2.015 , de Barcelona , Sec 14 de 7 de febrero de 2.017 .' En conclusión, no se produce caducidad de la acción por cuanto, en este caso concreto, la cláusula discutida sigue teniendo efecto en el contrato y no apreciamos que haya podido tener completo y definitivo conocimiento de la incidencia de la ausencia de información mientras sigue generando los efectos cuya fluctuación precisamente está en el origen de la nulidad o el error vicio'.

Esta Sala comparte plenamente el razonamiento del criterio anteriormente expuesto, por lo que tratándose de un contrato de tracto sucesivo a su finalización es cuando los actores han verificado la situación final del producto y los perjuicios causados por el producto adquirido, y es evidente, y no se discute, que en el presente supuesto la acción de nulidad se ejercita antes del transcurso del plazo de cuatro años de caducidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil .

En consecuencia, se rechaza el motivo opuesto.



CUARTO.- INFRACCIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL A LOS ACTORES POR LA ENTIDAD BANCARIA.

Alega a la entidad demandada la inexistencia de error en la contratación, afirmando que los demandantes comprendieron todas las condiciones del contrato.

La STS de fecha 18 de mayo de 2017 , declara: 'Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientesJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec.

879/2012) , 140/2017, de 1 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-03-2017 (rec.

1181/2014) , 149/2017, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-03-2017 (rec.

566/2014) , y 179/2017, de 13 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-03-2017 (rec. 2085/2013) ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les pueda comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada.

Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige buna información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-03-2017 (rec. 1778/2014 ) , y 201/2017 , de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-03- 2017 (rec. 280/2014 ) ). Es decir, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-02-2017 (rec. 456/2014 ) , 143/2017 , de 1 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-03-2017 (rec. 1499/2014 ) , y 149/2017 , de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-03-2017 (rec. 566/2014 ) ). Esta doctrina ha precisado, en cuanto al coste de cancelación, que la mera referencia contractual a su determinación según precios de mercado es insuficiente por falta de concreción y por no impedir que el cliente se vea sorprendido por dicho coste ( sentencias 594/2016, de 5 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-10-2016 (rec. 498/2013 ) , 138/2017 , de 1 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-03-2017 (rec. 539/2013 ) , y 179/2017 , de 13 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-03-2017 (rec. 2085/2013 ) )'.

Además debe tenerse en cuenta que en este caso el producto fue contratado a instancia y por recomendación de la entidad demandada.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ), aborda la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo: 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Resulta acreditado que la entidad demandada asesoró a los actores para la adquisición del producto financiero, y sin embargo, no consta que se le haya proporcionado al cliente la información necesaria para posibilitar que pudiera adoptar una decisión de inversión fundada, así como una especial información sobre los riesgos conexos que tenía el producto, en aspectos esenciales. De ello se desprende que el cliente nunca tuvo pleno y exacto conocimiento del producto contratado ni llegó a entender sus características más importantes, no consta que por la entidad bancaria la entrega precontractual de información escrita, lo que supuso privar a la demandante de una reflexión sobre su contenido y características del producto, al margen de que en estos supuestos es de vital importancia la información verbal que se facilita por los empleados de la entidad bancaria, que, como se ha indicado, que no se ha acreditado que fuera suficiente, respecto a lo cual no se ha practicado prueba alguna. Y la falta de entrega de información precontractual tiene especial relevancia en estos supuestos pues de trata de un producto complejo.

Por otra parte, el aviso de riesgo que se contenía en el contrato suscrito no implica su comprensión por los firmantes, dado su abigarrado contenido, carece de eficacia para acreditar el conocimiento por los actores de la realidad del producto contratado, además de todo ello no se practicó el test de conveniencia a los actores.

En definitiva, se concluye que la entidad bancaria incumplió la obligación de información a los actores, obligación que venía impuesta legalmente, tal y como se recoge en el apartado 5) del fundamento de derecho segundo de esta resolución.



QUINTO.- CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN LA ACTORA AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Como declara la STS de hecha 25 de junio de 2019 : 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) , y 559/2015 , de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-10-2015 (rec. 665/2012 ) ].

Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuiciode que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 ) , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) ).

En el marco de estas exigencias contenidas en la normativa pre MiFID, la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible a las adquirentes que les permitiera conocer no sólo cómo funcionaba el producto, sino también los riesgos concretos que generaba'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Nº 24/2016, de 3 de febrero ,Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 03-02-2016 (rec. 1990/2015) declara respecto a la existencia de vicio de error esencial al prestar el consentimiento, lo siguiente: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil Legislación citadaCC art.

1266 , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: bError esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 3 febrero 2016, Nº 23/2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 03-02-2016 (rec. 541/2015) , ( Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres) , declara al respecto : 1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2015 (rec. 2087/2012 ), que compendia la reciente jurisprudencia en la materia: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. [...] En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

'El art. 1266 CC Legislación citadaCC art. 1266 dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC )Legislación citadaCC art.

1261.2 . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

De esta doctrina se colige que, en primer término, para que quepa hablar de error de vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Y, relacionando el expresado error de consentimiento con el deber de información se concluye que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos declara: 'las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Y este deber de información por la entidad bancaria no se ha cumplido en el presente supuesto como ya se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho.

Ello provocó que los actores incurrieran en un claro error en el consentimiento al contratar el producto litigioso, pues dicho producto se ofrecía como cobertura de seguro ante una subida del tipo de interés, cuando realmente era un producto mucho más complejo, además los actores tenía plena y total confianza en la entidad bancaria confiando en la recomendación de su adquisición que se realizaban.

Por consiguiente, los demandantes incurrieron en un error de consentimiento esencial y excusable , que conlleva a la nulidad del contrato suscrito, lo que no puede prosperar el motivo de impugnación opuesto.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación formulado, confirmándose la sentencia de instancia en su integridad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción-Fernández Torija, en nombre y representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Logroño, nº 7/2018, de 5 de enero, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación en parte del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.