Sentencia CIVIL Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1052/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120188095378

Recurso de apelación 1052/2019 -B2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 327/2018

Parte recurrente/Solicitante: Sebastián

Procurador/a: Maria Elena De Temple Salinas

Abogado/a: Alicia Ortega Martinez

Parte recurrida: Bibiana

Procurador/a: Joanna Lagunowicz

Abogado/a: Eduardo Martinez Herrador

SENTENCIA Nº 301/2020

Magistradas:

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En Barcelona, a 5 de junio de 2020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmas. Sras. Magistrados arriba identificadas ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº327/18 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por demanda de Dª Bibiana, representada por la Procuradora Sra. Lagunowicz, contra D Sebastián, representado por la Procuradora Sra. De Temple Salinas, con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado y la impugnación de la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 8/4/2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento divorcio nº327/18 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 8/4/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Joanna LAGUNOWICZ, en nombre y representación de Dª Bibiana, contra D. Sebastián, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena de TEMPLE SALINAS, y también parcialmente la demanda reconvencional formulada por este respecto de aquella, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores de edad Luis Enrique y Enriqueta, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre los menores Luis Enrique Y Enriqueta será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. 2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. 4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas. En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos. A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad. Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de los menores: La guarda de los menores de edad se encomienda a su madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial: EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre: Durante el periodo escolar: - Todos los miércoles, desde la salida del colegio o instituto (o desde las 10:00 horas, si ese día fuera festivo) hasta las 21 horas con entrega por si o por tercera persona en el domicilio de la madre. - Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes. En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al mismo el día del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de los menores, disfrutará de ellos durante todo el puente. En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores. Durante el periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos: Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles. Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio. - Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. - Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio. - Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto. - Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si los menores no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación:

1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a los niños y reintegrarlos al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren. SE exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el plan de parentalidad expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores Luis Enrique y Enriqueta.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR: El uso del domicilio familiar sito en esta localidad de C/ DIRECCION001 nº NUM000, se atribuye a la Sra. Bibiana, por razón de la guarda encomendada.

TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES: A) Gastos ordinarios: El padre abonará la cantidad de CUATROCIENTOS euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (200- euros a favor de cada uno). Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña

B) Actividades extraescolares: Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. Requiriéndose que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución. Entre estas actividades extraescolares se incluye las actividades que en la actualidad se encuentra realizando los menores, con el consentimiento de ambos progenitores, y cuyo coste, en consecuencia, debe ser asumido entre ambos, por partes iguales. Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de los menores (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de sus hijos, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios: A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen: 1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada. 2) Las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a. En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores. Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días. Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial. Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de los niños.

CUARTA.- El Sr. Sebastián deberá abonar una pensión compensatoria a la Sra. Bibiana por importe de 150.- euros mensuales a contar desde la fecha de la presente, y hasta un máximo de tres años, exclusivamente condicionada a que la misma se encontrare en situación de desempleo y sin disponer de otros ingresos por actividades remuneradas. No se tendrá en cuenta a estos efectos los ingresos provenientes de subsidio de desempleo. Dicha cantidad se ingresará a su vez por meses anticipados, del día uno a cinco de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la actora.

QUINTA.- Acuerdo la división del saldo que existió en la cuenta de titularidad ordinaria indivisa nº NUM001 en la entidad ING DIRECT, de forma que el Sr. Sebastián deberá abonar a la Sra. Bibiana la cantidad de TREINTA MIL QUINIENTOS EUROS (30.500.-euros) en concepto de adjudicación por mitad del saldo.

Sin que proceda hacer imposición en costas. '

SEGUNDO.- TRÁMITE DEL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto quien a su vez formuló impugnación.. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Señalada, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.El demandado Sr. Sebastián abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con la Sra. Bibiana . En concreto discrepa de los pronunciamientos atinentes a la guarda, régimen de relación, contribución a los alimentos, uso de la vivienda, prestación compensatoria y división del saldo bancario. Solicita en su recurso la guarda compartida de los menores Luis Enrique y Enriqueta con alternancia semanal y cambio los lunes a la salida del centro escolar, dejando sin efecto el régimen de comunicación establecido a favor del padre durante el periodo escolar, así como las reglas comunes establecidas en la sentencia en relación al modelo de guarda en exclusiva. - Dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION001 Num. NUM000 de DIRECCION000.

- Para la contribución de los gastos ordinarios y extraordinarios de DIRECCION001 menores cada uno de los progenitores ingrese 150€/mes en una cuenta común y que cada uno se hará cargo de los alimentos de los menores cuando permanezcan con cada uno de ellos. - No establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Bibiana. - No procede la división del saldo que existió en la cuenta Num. NUM001 de ING.

La actora por su parte se opone al recurso y formula asimismo impugnación de la sentencia en relación con los pronunciamientos atinentes a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y la cuantía de la prestación compensatoria a su favor interesando el incremento de ambas pensiones y la supresión de la condición establecida para el pago de la compensatoria.

SEGUNDO.- Modalidad de la guarda y régimen de relación. de los hijos comunes menores de edad.

Los litigantes tienen dos hijos en común menores de edad, Luis Enrique nacido el NUM002/2004 y Enriqueta nacida el NUM003/2006. La sentencia apelada atribuye el ejercicio de la guarda a la madre y establece un régimen de relación con el padre consistente en fines de semana alternos, una tarde inter semanal y reparto equitativo de vacaciones. La sentencia fundamenta la modalidad de guarda materna en el resultado de las exploraciones y en su mayor implicación durante la convivencia y tras la ruptura.

El apelante discrepa de este pronunciamiento, considera que concurren los requisitos para acordar una guarda compartida, que los hijos desean estar más tiempo con él y que resulta beneficioso para los mismos.

La Sra. Bibiana se opone a dicha modalidad de guarda

A la hora de decidir en materia de guarda o régimen de relación que afecta a los hijos, el Código Civil de Cataluña establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya). Dicho principio ( art. 230.10.2 CCCat) tiende a garantizar que la vida de los menores se desarrolle en un entorno familiar adecuado, dando estabilidad a las decisiones que se adopten. La relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011) que se debe favorecer. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003, y art. 39.4 CE.

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Es cierto que el artículo 233-8 del Código Civil de Cataluña orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero también es cierto que dicho precepto establece que se ha de atender prioritariamente al interés de los menores.

En la revisión de la sentencia ha de considerarse por tanto el interés de los hijos menores, Luis Enrique y Enriqueta.

Los hijos tras la crisis de la pareja quedaron bajo el cuidado de la madre, y esta fue también la decisión del Auto de medidas. En las audiencias practicadas a los menores no tienen claro un régimen de custodia compartida, manifestando eso si su deseo de pasar más tiempo con el padre. En cuanto a la disponibilidad paterna, el padre en la vista principal manifestó que aparte de su trabajo por cuenta ajena, había dejado su segundo trabajo en el bar restaurante familiar que le ocupaba la tarde/noche hasta las 23:30 h y parte del fin de semana. Sin embargo la Sra. Bibiana aporta comunicaciones con los hijos vía whatsapp posteriores a la vista donde estos indican que el padre no se puede poner al teléfono porque está en el bar. Por otro lado también se ha acreditado que la madre ha sido el progenitor que mayor dedicación ha prestado a las necesidades de los hijos relativas a acompañamientos al médico, a actividades extraescolares, o realización de otras gestiones. Frente a la disponibilidad limitada del padre la Sra. Bibiana no tiene problemas en este sentido pudiendo estar en casa desde la salida del colegio de los hijos. Por todo ello, y considerándose que el interés de Luis Enrique y Enriqueta está debidamente atendido con la decisión de la sentencia de 1ª instancia ha de desestimarse el recurso en este punto.

Sin embargo en atención a que los hijos desean pasar más tiempo con el padre consideramos que el régimen de relación puede ser ampliado para permitir un mayor contacto. En este sentido la tarde inter semanal de todos los miércoles puede ser ampliada fijándose con pernocta en el domicilio paterno y devolución al día siguiente a la hora de entrada en las clases. Asimismo en las semanas en que al padre no le corresponda la estancia de fin de semana, el padre podrá estar con los hijos el jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que los hijos serán reintegrados al domicilio familiar.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda.

El apelante solicita dejar sin efecto el uso a tenor de la petición de guarda compartida. Dado que no se ha estimado esta petición debemos mantener lo dispuesto en la sentencia apelada en cuanto a la aplicación del art 233-20,2 'atribución preferente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'y por tanto hasta la mayoría de edad de Enriqueta salvo que los copropietarios acuerden disponer de mutuo acuerdo de la vivienda en otra forma.

CUARTO.- Contribución de los progenitores al sostenimiento económico de los hijos.

La sentencia fija a cargo del padre una pensión mensual de 200€ por hijo y abono de los gastos extraordinarios por mitad.

El apelante realiza una petición de contribución para el caso de acordarse una custodia compartida consistente en que cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los dos hijos durante el tiempo de convivencia y en cuanto a los gastos ordinarios y extraordinarios, abonar en una cuenta conjunta en la que se encuentren domiciliados los gastos de los menores, la cantidad mensual de 150€ .

La impugnante, Sra. Bibiana, solicita un incremento de la pensión a cargo del padre a 300€/hijo/mes alegando una errónea valoración probatoria y falta de proporcionalidad infracción del artículo 237.9 del CCCat en conexión con las necesidades de los menores y la capacidad de los progenitores e indica que solo en ropa y alimentos ya se gasta 400€ mensuales.

No habiéndose acordado la modalidad de guarda no procede entrar en el examen de la petición del Sr. Sebastián procediendo la Sala a una revisión de lo actuado con el fin de determinar si a tenor de las circunstancias del caso la cuantía se adecua a lo dispuesto en los arts. 237-1, 237-7 y 237-9 CCCat o procede un incremento como peticiona la impugnante.

La madre ha trabajado con ingresos aproximados de 950€/mes aunque en el momento de la vista estaba percibiendo una prestación por desempleo de 400€/mes. El padre trabaja por cuenta ajena con ingresos brutos anuales en 2017 de 28.700 y además por su colaboración en el bar percibe 670€/mes.

Los dos hijos comunes están escolarizados en un centro público Instituto DIRECCION002 de DIRECCION000, que genera como gasto : la cuota de Ampa de 30 euros anuales por hijo, total 60€ año. El coste de los libros escolares de Enriqueta fue de 136,55€ (Doc. 49) y los de Luis Enrique de 161,30€ (Doc. 50) a lo que se añaden 55€ por reprografía por hijo y por curso. En relación a salidas y colonias del curso el importe es aproximadamente por hijo de 35-40€ y las colonias de 160€ por curso. Todo ello implica que el coste del colegio por hijo prorrateado en 12 mensualidades no supera los 40 euros mensuales.

Además de la nutrición, higiene, farmacia habitual, calzado y vestido hay que imputar en concepto de alojamiento, una parte de los gastos de la vivienda en la que residen (Ibi, seguro, comunidad y suministros)

Teniendo en cuenta lo anterior unido a la atribución del uso , art. art 233-20, 7 CCCat, la Sala considera adecuada la cuantía mensual fijada por la sentencia de primera instancia en 400 euros mensuales (200€/hijo) por lo que procede la desestimación de la impugnación en este punto.

QUINTO . Prestación compensatoria

La sentencia impone al Sr. Sebastián la obligación de abonar a la Sra. Bibiana la cantidad de 150€/mes y hasta un máximo de 3 años estando el pago condicionado a que la misma se encuentre en situación de desempleo sin disponer de otros ingresos por actividades remuneradas.

Fundamenta su decisión en los 16 años de duración del matrimonio, en la dedicación preferente al hogar y familia por parte de la Sra. Bibiana con reducción de jornada, la falta de estudios de grado medio o universitario, su carencia de trabajo estable y frente a ello la estabilidad en el empleo del Sr. Sebastián en la empresa Frigicoll desde el año 1987 y la colaboración con sus hermanos en un negocio familiar.

Ambos litigantes discrepan del anterior pronunciamiento. El Sr. Sebastián solicita en su recurso de apelación la extinción de dicha prestación y la Sra. Bibiana por vía de impugnación peticiona el incremento de dicha cantidad hasta los 250€/mes y dejar sin efecto la condición establecida.

Revisada la prueba obrante en la causa en relación a la cuestión enunciada ( art. 456.1 LECivil) aceptamos el criterio mantenido por el Juzgado (FJ5ª) que entre los Sres. Sebastián Bibiana existe un desequilibrio patrimonial al cese de la convivencia marital que hace merecedora a la parte desfavorecida del derecho al cobro de la correspondiente prestación compensatoria conforme al art. 233.14.1 CCCat. (SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16), sin embargo discrepamos en cuanto al establecimiento de la condición y plazo de abono.

Debemos recordar con las Ss. de 14/6/16 y 26/2/15 de esta misma Sección que la prestación compensatoria -antes denominada pensión compensatoria- es 'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJCat. de 15/4/13 y 26/11/12).'Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

Si bien se acredita la pérdida de oportunidades de la Sra. Bibiana por su mayor dedicación a la familia y frente a la estabilidad laboral del Sr. Sebastián, tiene dificultades para acceder a un empleo estable, y menores percepciones económicas- el 2500€, ella entre 490-800 en contratos temporales, lo que justifica la existencia de desequilibrio, la Sala considera por un lado que no debe estar sujeta a condición. Es lógico que la Sra. Bibiana intente incorporarse al mercado laboral con contratos aun temporales, y ello no debe obligarle a estar continuamente comunicando su situación al Sr. Sebastián, ni impedirle percibir la pensión por el desequilibrio constatado.

Valoramos que dispone de cierta experiencia laboral y algunos emolumentos por trabajos temporales por lo que procede la desestimación de un incremento de la pensión fijada tal como peticiona la impugnante máxime teniendo en cuenta la obligación de alimentos a favor de los hijos que debe atender el padre y la valoración que merece la atribución del uso del domicilio familiar ( art 233-20, 7 CCCat)

Respecto al plazo fijado en tres anualidades debe ser limitado a dos considerando que es suficiente para aumentar su proyección laboral y lograr una cierta estabilidad que le permita atender a su sustento y colaborar en la atención a las necesidades de los hijos.

En consecuencia se estima parcialmente el recurso del SR. Sebastián en cuanto reducimos a dos anualidades el pago de la prestación compensatoria y estimamos parcialmente la impugnación de la Sra. Bibiana en cuanto suprimimos la condición de pago de la pensión establecida en la sentencia y que limitaba su pago si la beneficiaria disponía de ingresos por actividad laboral remunerada.

SEXTO.- División del saldo de la cuenta Núm. NUM001 de la entidad ING.

El sr. Sebastián recurre en la alzada el quinto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de primer grado en el que: - se ordena la división, por mitad, del saldo dinerario que existió en la cuenta de titularidad indistinta abierta bajo el nº NUM001 en la entidad bancaria ING DIRECT y - en cuanto a su liquidación impone al hoy apelante el pago a la sra. Bibiana de la suma de 30.500€, de los que había dispuesto de forma indebida.

La discrepancia del sr. Sebastián con la decisión del Juzgado se basa en dos argumentos:

1º.- Inexistencia del indicado depósito dinerario conjunto al tiempo de ordenar su división.

El argumento se rechaza pues siendo cierto este hecho -se canceló en fecha 4/6/18- lo que es innegable es que se trata de una petición articulada con anterioridad a esa fecha en la demanda rectora del proceso por la sra. Bibiana en base al art. 232-12.1 CCCat. y conforme ordenan los arts. 410 y 413.1 LECivil los cambios que en este caso hubiera realizado el sr. Sebastián durante la litispendencia no pueden enervar la pretensión de la contraparte.

2º.- Negación de que el indicado depósito tenga la consideración de bien en comunidad ordinaria indivisa entre los cónyuges a los efectos de proceder a la división de cosa común ( art. 232-12 CCCat.).

El argumento se acoge aunque por razones de orden procesal, de obligado acatamiento ( art. 1 LECivil): la pretensión ejercitada por la sra. Bibiana deberá ventilarse en el proceso declarativo que corresponda.

Es sabido que la apertura de una cuenta bancaria de titularidad indistinta, como es el caso de la que nos ocupa, implica que cada uno de los titulares está legitimado frente a la entidad financiera a disponer de la totalidad de los fondos depositados pero en la relación interna entre cotitulares ello no implica una propiedad por mitad de aquéllos -ni siquiera por vía de donación-; lo definitivo será averiguar el origen de los fondos que nutren el depósito controvertido, si proceden del patrimonio de uno u otro de los cónyuges. En este sentido se pronuncia la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 15/5/19 en la que leemos: '... la situación de cotitularidad formal de una cuenta corriente no determina, por si sola, la copropiedad, por partes iguales, de los saldos que arroje dicha cuenta sino que, como norma general, lo único que comporta 'prima facie', en lo referente a las relaciones derivadas del depósito irregular en que toda cuenta corriente bancaria se apoya, es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí solo, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales, sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta'.

Si no hay discusión entre las partes del proceso de familia sobre la copropiedad conjunta del saldo podríamos considerar procedente la reclamación de la sra. Bibiana: sería un bien en comunidad ordinaria susceptible de división por mitad conforme al art. 232-12.1 CCCat.

Sin embargo cuando hay discrepancia sobre la titularidad común o privativa de un determinado bien, como ocurre en el presente litigio en el que el sr. Sebastián, a quien hemos atribuido un nivel de ingresos superior a la sra. Bibiana, se arroga la titularidad exclusiva de los fondos depositados en la cuenta litigiosa, no es posible acceder a la pretensión divisoria. Esto es así porque para ello es obligado realizar un previo pronunciamiento judicial de quién es el titular real de los fondos controvertidos -aquí no rige el principio de legitimación del art. 38.1 LHip. en relación a los inmuebles- y esa declaración rebasa el objeto exclusivo y excluyente del proceso de familia (Ss. de esta Sección de 18/7 y 11/10 de 2.019) así como la competencia objetiva de los órganos especializados en esta materia. Se trata de una decisión reservada al juicio declarativo correspondiente por razón de la cuantía a tramitar ante los juzgados de primera instancia.

En este sentido se pronuncia la STSJCat. de 3 de diciembre de 2.018, confirmatoria de la dictada por esta Sección en fecha 5/7/17, con las siguientes palabras: ' Ara bé, segons que ja va advertir la STSJ 57/2012 abans esmentada (la STSJ 42/2008, de 22 de desembre, no es pronuncià amb caràcter de ratio decidendi sobre la qüestió atès que el recurs no girava al voltant de l' article 43 CF ), l'acció de divisió dels béns en proindivís acumulable en un procés matrimonial és incompatible amb el plantejament de qüestions alienes a la pròpia divisió, com ara el debat sobre la mateixa titularitat del bé (privativa o comuna i en aquest segon cas en quins percentatges).

La raó de ser de l'exercici de l'acció de divisió dintre del procediment matrimonial rau en la conveniència de dotar als litigants d'un mecanisme eficaç de distribució dels béns en proindivís, finalitat que quedaria malmesa en cas que s'admetés que la controvèrsia pot recaure sobre les qüestions complexes abans esmentades, que han de ser objecte d'un procediment autònom (procés ordinari que correspongui per raó de la quantia), mentre que el procediment incidental dels articles 806 i següents LEC opera en els termes estrictes de la remissió de la disposició addicional tercera de la Llei 25/2010: determinació del crèdit de participació; liquidació del règim econòmic matrimonial de comunitat; divisió de més d'un bé en indivís per tal de formar lots i repartir-los.'

SEPTIMO.- Costas de la alzada y depósito para apelar.

La estimación del recurso de apelación y de la impugnación, aún en forma parcial ambos, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas tanto del recurso como de la impugnación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haber sido constituido.(pto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L OPJ.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D Sebastián y ESTIMAR parcialmente la impugnación formulada por Dña. Bibiana contra la sentencia de 8/4/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº327/18 y en consecuencia:

1º Confirmamos dicha resolución salvo en los siguientes puntos:

1.1.-Régimen de relación: Ampliamos el régimen establecido incluyendo la pernocta de la tarde inter semanal con el padre, que ha sido fijada en defecto de acuerdo en la de todos los miércoles y por tanto la devolución será a la hora de entrada en el centro escolar los jueves por la mañana. Asimismo en las semanas en que al padre no le corresponda la estancia de fin de semana, el padre podrá estar con los hijos el jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que los hijos serán reintegrados al domicilio familiar

1.2.-Prestación compensatoria: REVOCAMOS y dejamos sin efecto la condición establecida para el pago de la pensión compensatoria y limitamos a dos anualidades el plazo de pago de la pensión mensual fijada .

1.3.-División: REVOCAMOS y dejamos sin efecto el apartado quinto de la parte dispositiva de la Sentencia de 1er grado que acuerda 'la división del saldo de la cuenta de titularidad indistinta nº NUM001 en ING DIRECT y establece la obligación del SR. Sebastián de a abonar a la Sra. Bibiana TREINTA MIL QUINIENTOS EUROS (30.500.-euros) en concepto de adjudicación por mitad del saldo,', debiendo dilucidarse dicha pretensión a través del juicio declarativo correspondiente.

2º.-Las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación y por la impugnación no se imponen a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.