Sentencia CIVIL Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 198/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.013.00.2-2017/0002634

Recurso de Apelación 198/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 364/2017

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

APELADO:D./Dña. Maite

PROCURADOR D./Dña. SERGIO ESTEBAN CABALLERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 364/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Aranjuez a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ contra Dña. Maite apelada - demandante, representada por el Procurador D. SERGIO ESTEBAN CABALLERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2019.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Aranjuez se dictó Sentencia de fecha 28/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dña. Maite contra BANKIA, S.A., declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, por vicio en el consentimiento por error en el objeto, con el consiguiente reintegro entre las partes de las cantidades percibidas, debiendo la demandada Bankia, S.A. devolver a la actora el importe de 36.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde que estos se hayan generado a partir de la suscripción, y hasta su completo pago, y la actora reintegrar a la demandada la totalidad de los intereses percibidos por este producto, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que empezaron a cobrarse, así como de los bonos recibidos a consecuencia del Canje que llevó a efecto Bankia en virtud de la resolución del FROB, que se liquidarán en ejecución de sentencia, y con imposición a la demandada Bankia, S.A., de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por Dña. Maite contra BANKIA, S.A., declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, por vicio en el consentimiento por error en el objeto, con las consecuencias restitutorias inherentes a esa declaración. Frente a dicha sentencia se alza la entidad demandada, alegando los siguientes motivos de impugnación: (i) Incorrecta apreciación e infracción del artículo 1301 del Código Civil y de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que los desarrolla e interpreta con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad; (ii) Error en la valoración de la prueba e inexistencia de error en la contratación; (iii) Incorrecta condena en costas.

SEGUNDO. - Caducidad.

La sentencia de instancia rechaza que la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda se encuentre caducada, pronunciamiento frente al que se alza la apelante partiendo de diversas fechas como 'dies a quo' del plazo de caducidad, a saber, el día 7 de julio de 2012 (cuando se suspende el pago de cupones) y el 16 de abril de 2013 (fecha de canje de las preferentes por acciones) que se hizo efectivo el 23 de mayo de 2013.

El plazo de caducidad de cuatro años inicia su cómputo una vez que se ha producido la consumación del contrato y que el cliente es consciente del error en que incurrió, debiendo concurrir ambos requisitos. La STS núm. 428/2019, de 16 de julio se refiere a la cuestión, indicando: Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.Y como declaran las SSTS núm. 409/2019 de 9 julio, y núm. 411/2016, de 17 de junio, dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.

De lo anterior se desprende que el día inicial del plazo de caducidad no puede ser el de suspensión del pago de cupones pues, como apunta la STS núm. 428/2019 antes citada, el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado,sino que debe comenzar cuando se produce la conversión de las participaciones en acciones que es el momento en que el inversor puede saber cuáles han sido las consecuencias de su inversión. Con arreglo a esta doctrina, en el caso que nos ocupa, el dies a quo debe fijarse cuando se produjo el canje efectivo de las participaciones preferentes por acciones, lo que se produjo el 23 de mayo de 2013.

En el presente caso, computado el plazo de caducidad desde la referida fecha y presentada la demanda el 23 de septiembre de 2017, resulta evidente que la acción de anulabilidad se encontraba caducada; por lo que procede la estimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-Declarándose caducada la acción de anulabilidad, procede examinar la pretensión indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario, amparada en el incumplimiento por la entidad demandada de los deberes legales de información y asesoramiento en la contratación de las participaciones preferentes.

Sobre dicha cuestión procede recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que reputa el incumplimiento del deber de información, imputable a las entidades bancarias en la comercialización de productos financieros, como título de imputación de la responsabilidad contractual ex art. 1101 del Código Civil, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Así, la STS núm. 646/2019, de 28 de noviembre, con cita de las sentencia núm. 491/2017, de 13 de septiembre; núm. 479/2016, de 13 de julio; núm. 172/2018, de 23 de marzo; y núm. 62/2019, de 31 de enero, declara que el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. [...]. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento.De semejante tenor, STS núm. 653/2018, de 20 de noviembre de 2018 que declara: En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.

Nos encontramos ante productos financieros complejos. Esta complejidad de las participaciones preferentes se afirma en la STS núm. 428/2019, de 16 de julio, que cita las sentencias 625/2016, de 24 de octubre y 458/2014, de 8 de septiembre, en cuanto a los especiales deberes de información en su comercialización.

Dicho lo anterior, conocidos son los estrictos deberes de información sobre los riesgos aparejados a la inversión que deben observar las entidades emisoras y/o comercializadoras de productos financieros complejos, en particular, cuando se ofrecen a clientes no profesionales; exigiéndose, por la normativa aplicable y por la doctrina jurisprudencial, que se proporcione una información precontractual completa y comprensible, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros. El déficit informativo es título de imputación de responsabilidad contractual ex art. 1101 del Código Civil, conforme más arriba se ha dejado expuesto y así, según la STS de 16 de noviembre de 2016, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información a prestar al cliente minorista; incumplimiento de los deberes de información que tiene la consideración de causa del perjuicio sufrido pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. En idéntico sentido, SSTS de 20 de julio de 2017 y 20 de noviembre de 2018.

En el presente caso, por más que sostenga la entidad demandada que suministró con carácter previo a la firma y con el contrato la información completa, suficiente y comprensible de todas las características y riesgos del producto, tratándose el mismo de un producto complejo, lo cierto es que de la prueba practicada no consta que se proporcionara información del producto en los términos legalmente exigidos pues de los documentos obrantes en las actuaciones tan sólo resulta que la ahora actora recibió en bloque una serie de documentos que tenía que firmar para efectuar la contratación, y es lo que se limitó a hacer, firmar dichos documentos. En consecuencia, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba de la información facilitada y del cumplimiento de los requisitos legales, al tratarse de una obligación normativa, y por el juego del principio de facilidad probatoria, al ser el banco quien tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS núm. 668/2015, de 4 de diciembre; núm. 60/2016, de 12 de febrero y núm. 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas), acreditación que no puede ser afirmada en el supuesto que se examina, por lo que procede estimar la existencia de un incumplimiento contractual causalmente vinculado a la pérdida de la inversión efectuada.

Por todo lo cual, debe darse viabilidad a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario con las consecuencias económicas equivalentes al perjuicio patrimonial experimentado por la demandante, concretado en el importe de la inversión (36.000 €) minorado en el valor de las acciones obtenidas tras el canje a fecha de la presente resolución (momento en el que se materializa el perjuicio económico), como así lo ha declarado la STS núm. 646/2019, de 28 de noviembre, o en el precio obtenido caso de haberse vendido. A su vez, de la cantidad resultante deberán detraerse los beneficios o rendimientos percibidos por la actora ( SSTS núm. 613/2017, de 16 de noviembre, y núm. 81/2018, de 14 de febrero). Y la cantidad final devengará el interés legal ( art. 1108 CC) desde la interpelación judicial, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida en la STS núm. 655/2018, de 20 de noviembre, que cita la sentencia 165/2018, de 22 de marzo , que declaró: Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios. En igual sentido la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre .

CUARTO.-En cuanto al motivo de recurso referido a la imposición de las costas procesales, dada la estimación de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda y en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la LEC, no apreciándose dudas de derecho ante la consolidada jurisprudencia sobre las cuestiones debatidas en la litis, procede mantener el pronunciamiento de la instancia en materia de costas procesales.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, al estimarse el recurso en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, no se efectuará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Aranjuez en el procedimiento ordinario nº 364/2017, revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del contrato, acordando en su lugar la obligación de BANKIA, S.A. de indemnizar a la actora, por el incumplimiento de sus obligaciones, en la suma que resulte de minorar la cantidad invertida (36.000 €) en el valor de cotización de las acciones obtenidas tras el canje a fecha de esta sentencia o en el precio obtenido caso de haberse vendido y en el importe de los rendimientos percibidos por las participaciones preferentes, según la liquidación a realizar en ejecución de sentencia, cantidad que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda; manteniendo el pronunciamiento de condena en costas causadas en la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.