Sentencia CIVIL Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 517/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2018/0000997

Recurso de Apelación 517/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 173/2018

APELANTE:Dña. Modesta

PROCURADOR: D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

IMPUGNANTE:D. Gerardo

PROCURADOR: D. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

__________________________________________________

En Madrid, a 18 de mayo de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas bajo el cardinal 173/2018, ante el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Modesta, representada por el Procurador don Javier González Fernández.

De otra, también como apelante, vía impugnación, don Gerardo, representado por el Procurador don Carlos Alberto de Grado Viejo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de noviembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 139/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por Leticia Codias Viñuela, en nombre y representación de Modesta contra Gerardo, modificando la sentencia de divorcio de fecha 15 de febrero de 2013 en el régimen de visitas del padre con la hija, que pasará a ser de dos horas fines de semana alternos en el punto de encuentro que sea designado por la Comunidad de Madrid en presencia de profesionales del mismo, manteniendo el resto de medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 15 de febrero de 2013.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su modificación.

Por esta mi sentencia así lo pronuncio, mando y firmo, Mª Carmen Del Val Agustín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº ocho de DIRECCION000'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Modesta, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Gerardo, escrito de oposición así como de impugnación, del que se dio traslado al resto de litigantes; y por el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso planteado por la Sra. Modesta.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 14 de mayo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Modesta, demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17 de septiembre de 2018, de modificación de medidas de divorcio contencioso, que estima parcialmente la demanda, solo y únicamente en que en cuanto al régimen de visitas del padre con la hija menor, por tanto mantiene la custodia de la madre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas del hijo con el padre, y la pensión de alimentos como se fijó en la sentencia de divorcio. En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, aplicación indebida de los arts. 94 y concordantes del CC; tercero, aplicación indebida de los artículos 92, 156, 170 y concordantes del CC; cuarto, aplicación indebida de los artículos 90, 91, 92, 93 y concordantes del CC; quinto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE. Se solicita que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra estimando totalmente la demanda o de manera subsidiaria se anule la sentencia recurrida por vulneración de Derechos Fundamentales que la misma supone.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, y en interés del menor solicita que la patria potestad de los menores le sea atribuida a la madre, que el régimen de visitas del padre con la menor se reduzca a los sábados alternos, y que el PEF deberá emitir informes si el demandado cumple las visitas con la hija menor.

Conferido traslado a la contraparte, tras realizar las alegaciones que estima de su interés, solicita se confirme íntegramente la sentencia dictada con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia anterior, ya sea contenciosa o de mutuo acuerdo ( art.90.3CC), siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, recogido en el artículo 24 de la CE.

El presente motivo del recurso de apelación, debe de ser valorado y contestado en primer lugar por la importante consecuencia que tendría de ser cierto y acreditarse la vulneración alegada. Aunque se enuncia como motivo del recurso no se desarrolla ni concreta nada, cuestión distinta es que no se comparta la resolución dictada, para lo que existe el régimen ordinario de los recursos, como es el presente recurso de apelación, en consecuencia, no se aprecia que se haya producido ninguna quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, ni en las actuaciones procesales, ni en la motivación, ni en el respeto al derecho de defensa, ni en ningún otro derecho; ni siquiera se solicita la nulidad de las actuaciones en el suplico del recurso.

En consecuencia procede la desestimación de la nulidad interesada y del motivo del recurso.

CUARTO.-En relación a la patria potestad.

Damos respuesta al primer motivo alegado de error en la valoración de la prueba, y del artículo tercero relativo a los aplicación indebida de los artículos 92, 156 y 170 y concordantes del CC, por su íntima relación.

La sentencia que se recurre, tras analizar los hechos de mayor transcendencia en la vida de los progenitores, y de los menores entiende que no concurre causa que justifique la privación de la patria potestad, la recurrente insiste en su postura en que el padre no ha cumplido con su obligación de abonar la pensión de alimentos, ni ha tenido nunca visitas con la hija menor, ni la cumple con su hijo menor Luis Pablo demostrando una falta de interés por sus hijos. El Ministerio Fiscal interesa que se mantenga la patria potestad compartida en los dos progenitores, pero que se atribuya el ejercicio de la misma a la madre. La contraparte se opone.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: ' los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que aplica el principio universal de protección que fija el interés del menor y lo desarrolla, consecuencia de esta norma, y del resto de normativa legal que lo desarrolla (L 26/2015, de 28 de julio, CDÑ y Observación General 14ª), por tanto se ha de fijar claridad cómo se concreta el interés de la menor en este supuesto sometido a nuestra consideración. Principio que recoge reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio; 641/2011, de 27 de septiembre; de 14- de noviembre de 2011; 167/2015 18 marzo; 9 de noviembre2015, de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras. La medida en relación con la privación o el ejercicio exclusivo de la patria potestad, hay que tener en cuenta que el interés del menor exige que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas' se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...', y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016).

En el art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece:

3.' En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges'.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996; 10 de noviembre 2005).

Siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, puesto que ' la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sinoal momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitoresincursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que la patria potestad y la posibleprivación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece yprotege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'. Justifica, además, esta ' visión dinámica', en que ' como señala el párrafo segundo del art. 270 del C. Civil , la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función' y que ni ' siquiera el C. Penal impone la perdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal'.

La regla general es que no encontrándose privado de patria potestad uno de los progenitores la patria potestad, como dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. En consecuencia las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor.

Ello supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine quién de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 170 CC que damos por reproducida, debiendo destacar que el incumplimiento requiere a) que deben de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial que estén plenamente acreditados los incumplimientos, y que estos incumplimientos sean voluntarios; b) que deben basarse en situaciones extremas que pongan en peligro el desarrollo integral de la menor, y que tal medida justifique la protección de la menor y su interés prevalente; c) se debe de valorar también la actitud y el comportamiento de cada uno de los progenitores, en los incumplimientos de los deberes; d) el juzgador tiene amplia facultad discrecional de la prueba practicada buscando siempre el interés de la menor. Esta Sala, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, en la que se determina que la privación de la patria potestad requiere que el progenitor o progenitores incumplan los deberes de la patria potestad de forma grave y reiterada así como que sea beneficioso para el hijo; y es por ello como recoge la SSTS de 9-11-2015, '... la potestad es una es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales haca ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'.

Teniendo en cuenta la anterior normativa legal y la jurisprudencia del TS, hemos de concretar en este supuesto concreto cual es el interés de los hijos menores, en relación con la petición del recurso, privación de la patria potestad padre, y de la impugnación, no privación y ejercicio exclusivo de las funciones de la patria potestad a la madre; correspondiendo la carga de la prueba a cada una de las partes en sus respectivas peticiones, conforme a lo dispuesto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Examinada toda la prueba y visionada la vita, aunque sin solución de continuidad, se han de destacar los siguientes hechos que han resultado acreditados: el incumplimiento del padre en el abono regular de la pensión de alimentos, aunque se desconoce si la madre ha presentado demanda de ejecución en este sentido; el escaso interés en mantener el régimen de visitas que venía realizándose después de un disgusto entre ambos con su hijo Luis Pablo, nacido el NUM000-2004, de 14 años en la actualidad, quien ha sido explorado en la instancia, y se mostró convencido de que el padre le bloqueo el wasap, no manteniendo visitas ni relaciones por medios telemáticos por el padre por ello, y cuando lo hizo fue con la ayuda y dedicación del abuelo paterno; el padre desconoce datos fundamentales de la vida de sus hijos, como queda demostrado en el interrogatorio realizado en la vista; nunca se han realizado visitas con la hija menor Lina nacida el NUM001-2012, de 7 años de edad en la actualidad.

Teniendo en cuenta todas estas las circunstancias existentes en la actualidad, esta Sala considera en beneficio de los menores, que no se deba privar de patria potestad al padre, en las actuales circunstancias, sin perjuicio de que se estima conveniente y necesario atribuir el ejercicio de la patria potestad de los menores Luis Pablo y Lina a la madre en exclusiva, considerando que con esta medida de atribuirse el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, solventa cualquier necesidad practica en los ámbitos educativos, de salud, de formación, y de cualquier otro ámbito.

Consecuentemente el motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- En relación con el Régimen de visitas y vacaciones.

El art. 90 CC tras la reforma de 2015, permite la modificación de las medidas acordadas cuando ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges

El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, Y se ha de concretar Este interés en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, y la Ley de 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con los textos internacionales aplicables.

Examinadas las actuaciones, y visionado el CD de la vista, en especial teniendo en cuenta la edad de los menores, 14 y 7 años, que la relación con su padre es bueno para los hijos menores, para desarrollar su afectividad y personalidad y se debe de procurar aun existiendo dificultades en la relación existente; que su hijo volvería a relacionarse con su padre, la nula relación que ha mantenido con la menor Lina, desde su nacimiento, se valora que se debe de mantener el régimen fijado en la sentencia impugnada, respecto de Luis Pablo, que es el mismo fijado en la sentencia de divorcio contenciosa de 15 de febrero de 2013, de fines de semana alterno y la mitad de los periodos vacacionales, con la única salvedad de que se debe ejercer con flexibilidad en atención a la edad del menor y la etapa sin visita ni comunicaciones. Respecto del menor Lina es conveniente para la menor iniciar el régimen de visitas y comunicaciones, considerándose muy acertado que se realicen en el PEF más cercano al domicilio de la menor, para tener la ayuda necesaria de una buena interacción con el padre, aunque sea compleja en la actualidad, es conveniente que con el régimen de visitas se garantice el mantenimiento de la relación, debiendo informar los técnicos trimestralmente del desarrollo de los mismos, sin perjuicio de que se puedan suspender si el padre no solicita su iniciación, o no asiste a las mismas.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de la flexibilidad con su hijo, y de la necesidad de que informe el PRF del desarrollo de las visitas.

SEXTO.-En cuanto a la Pensión de alimentos.

En el motivo cuarto del recurso se hace alega en la infracción del art. 93 CC, sin realizar ninguna otra manifestación más que si se mantiene el incumplimiento del padre en el pago de la pensión, todo recae en la madre de los menores.

La sentencia que se pretende modificar fijaba una pensión de alimentos para los menores de 700€ mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios; ha resultado acreditado que el padre fue condenado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias, por sentencia de 4 de abril de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 134/2016; en la sentencia ahora impugnada, no se ha acreditado ninguna nueva circunstancia económica de los progenitores ni nuevos gastos de los hijos, y a la parte le correspondía la carga de la prueba; y se mantiene la pensión fijada, sin perjuicio de las correspondientes actualizaciones de los años transcurridos, que si no abona el padre la madre deberá de reclamarla con la correspondiente demanda en un proceso de ejecución, no dejando a la madre en ningún momento desvalida, como tampoco lo ha hecho la sentencia penal.

El motivo debe decaer.

SÉPTIMO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Modesta, y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000, en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 173/2018 contra don Gerardo, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, debemos de acordar y acordamos la siguiente medida:

1º Atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos menores Luis Pablo y Lina a la madre.

2º El régimen de visitas y vacaciones del menor Luis Pablo con su padre se realizara con flexibilidad.

3º El PEF donde se celebren las visitas del padre con su hija menor Lina deberá informar trimestralmente sobre el desarrollo de las mismas.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, acordados de conformidad con lo dispuesto Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que establece el estado de alarma, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0517 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe