Sentencia CIVIL Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 453/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00301/2021

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06044 41 1 2018 0000135

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DON BENITO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2018

Recurrente: Iván

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: DIEGO MIRANDA GOMEZ

Recurrido: TTI FINANCE S.A.R.L

Procurador: MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN

Abogado: CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE

SENTENCIA NÚM. 301 /2021

ILMOS. SRES............

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 453/2021

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 195/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 195/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito, siendo parte apelante, don Iván, representado por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el Letrado don Diego Miranda Gómez, y parte apelada, TTI FINANCE S.A.R.L., representada por la Procuradora doña María Felicia García de Paredes Serván y asistida por el Letrado don Carlos Alberto Muñoz Linde.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito, se dictó el día 8 de octubre de 2021, en el Procedimiento Ordinario núm. 195/2018, sentencia, en cuyo FALLO, se acordaba:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil TTI FINANCE S.A.R.L. contra D. Iván, y en consecuencia:

1. Se condena a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 9.843,40 euros más los intereses legales desde la fecha 1 de febrero de 2018 hasta la completa satisfacción.

2. No se realiza una especial condena en costas. Cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Iván.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, TTI Finance S.A.R.L., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó oponiéndose a dicho recurso, y hecho, se acordó la remisión de los presentes autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y una vez personadas ambas partes, se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 1 de diciembre de 2021, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el demandado, don Iván, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia estimatoria parcial de la demanda contra él interpuesta por la entidad TTI Finance S.A.R.L., que le condena a abonar a la misma la cantidad de 9.843,40 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda del juicio monitorio, invocando, como motivos, los que enuncia así, uno, error manifiesto del juzgador al no compensar los pagos de la tarjeta realizados desde 1998 a 2008, condenando, por ello, indebidamente, al pago de 9.843,40 €, e infracción del artículo 1303 del Código Civil y del artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, otro, vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, falta de acreditación del origen del crédito, falta de extracto de la tarjeta que justifique la deuda, documento unilateral del cesionario, ni siquiera del cedente, y falta de extracto o liquidación de la tarjeta, y por último, prescripción de la acción e infracción del juzgador de lo dispuesto en el artículo 1966 del Código Civil.

Para una mejor comprensión de la resolución del presente recurso procede consignar, en primer lugar, los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la causa:

1. La entidad TTI Finance S.A.R.L. presentó demanda de juicio monitorio, y opuesta a la misma el demandado, demanda de juicio declarativo ordinario en reclamación de la cantidad de 12.051,83 € contra don Iván, afirmando que el mismo suscribió con la entidad Citibank España S.A. un contrato de tarjeta de crédito por el que se le concedía una línea de crédito instrumentada en tarjeta de crédito obligándose a la devolución de las cantidades dispuestas con dicha tarjeta mediante el pago de recibos mensuales domiciliados en la cuenta bancaria que se indica en la entidad Banco Exterior de España, S.A., actualmente BBVA, S.A., derivando de la misma un saldo deudor por importe de 12.051,83 €, crédito que fue cedido por Citibank España S.A. a Avant Tarjeta H1, S.á.r.l. con quien aquella suscribió dos contratos privados de cesión de créditos elevados a documento público mediante escrituras de fechas 31 de agosto y 3 de diciembre de 2012, y posteriormente, por la entidad Avant Tarjeta H1, S.á.r.l. a la entidad actora TTI Finance S.A.R.L., en virtud de contrato de cesión de créditos elevado a documento público por escritura pública de fecha 17 de diciembre de 2014.

La deuda se desglosa así: 9.843,40 €, en concepto de principal, 1.251,15 €, en concepto de intereses ordinarios, y 957,28 €, en concepto de gastos/comisiones.

2. El demandado contesta a la demanda oponiéndose a la misma en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

- No tiene constancia de la existencia de deuda alguna con la entidad actora, menos por una supuesta tarjeta cuyo contrato, según aparece en la documentación acompañada data del año 1996, aportándose una mera solicitud con otra entidad, sin que conste la formalización del contrato, sin que las supuestas condiciones de la tarjeta consten firmadas por el actor, y menos aún, conocidas, amén de ser una solicitud manipulada.

- No se aportan los recibos que hubieran sido devueltos y que den lugar al saldo certificado por la entidad actora.

- Concurre una falta de legitimación pasiva pues en las escrituras de cesión aportadas no consta que el demandado sea uno de esos deudores.

- No le han sido notificadas las cesiones de crédito referidas, concurriendo una falta de legitimación de la parte actora.

- Si existiera esa deuda, estaría prescrita de conformidad con el artículo 1964 del Código Civil, máxime cuando estamos ante un contrato firmado hace 22 años y no consta documento alguno que acredite las fechas en las que se ha generado la deuda.

- El contrato aportado tiene numerosas cláusulas abusivas y contrarias a la normativa en materia de consumidores, a saber, la del interés remuneratorio, una TAE del 26,82%, y la de comisión por exceso de límite.

3. En la sentencia de instancia, tras declarar usurarios los intereses ordinarios reclamados, y abusivos los gastos y comisiones reclamados, y afirmar que la acción ejercitada no está prescrita, concluye que el demandado ha de abonar a la actora la cantidad de 9.843,40 €, el principal reclamado.

Pasemos al examen de los distintos motivos invocados en el escrito de recurso, si bien alterando su orden, y así, comenzamos, como el juzgador de instancia, con el relativo a la prescripción de la acción ejercitada, en cuanto su acogimiento eximiría del examen del resto de los motivos.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción e infracción del juzgador de lo dispuesto en el artículo 1966 del Código Civil .

Afirma el recurrente que la acción ejercitada por la actora está prescrita, afirmación que argumenta, sin entrar a discutir la fecha establecida por el juzgador de instancia y por el propio cedente del crédito, Citibank España S.A., como fecha del último impago, el año 2008, en el hecho de que, como el plazo de prescripción es el de 5 años previsto en el artículo 1966.3 del Código Civil, que, equivocadamente, no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia cuando es el plazo que procede aplicar al encontrarnos ante una tarjeta de crédito revolving cuyo pago se hace por meses y que no tiene un vencimiento definido al depender de las disposiciones y al ir generándose vencimientos sucesivos conforme a su uso, si la obligación de carácter mensual vence en el año 2008 y se reclama en el año 2018, la acción está más que prescrita.

En primer lugar, hemos de indicar que estamos ante una 'mutatio libelli', basta leer el apartado A) del fundamento de derecho sexto del escrito de contestación a la demanda, nunca se invocó el artículo 1966 del Código Civil y el plazo de prescripción de 5 años, se invocó el artículo 1964 del Código Civil y el plazo de prescripción de 15 años.

Recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412.1, dispone ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.'

Así, el objeto del procedimiento no puede ser libre y sobrevenidamente alterado por las partes, con su demanda, la parte actora fija las bases de su pretensión, y con su contestación a aquella la parte demandada fija las bases de su oposición, y esas bases después tan solo pueden ser aclaradas o completadas, pero nunca modificadas.

La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen.

Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación solo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal es modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones, demanda y contestación a la misma.

Amén de lo anterior, que bastaría para rechazar este motivo del recurso sin más, hemos de indicar que el plazo de prescripción aplicable al supuesto que nos ocupa es el de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil, -tras la reforma por Ley 42/2015, 5 años, artículo 1964.2 del Código Civil-, como ya hemos indicado, muy recientemente, en nuestras sentencias de fecha 30 de noviembre de 2021, recurso núm. 385/2021 y 13 de diciembre de 2021, recurso núm. 433/2021, ' ...... descartamos completamente que pueda aplicarse el art. 1966 CC como ab initio pretende la demandada. No es este el plazo previsto para las transacciones de los mercaderes ( artículo 1967.4 Código Civil ) o el de los pagos periódicos ( artículo 1966.3 Código Civil ), pues el pago es único por la totalidad de la vida del préstamo; otra cosa es que se fraccione el pago para mayor comodidad del prestatario en 114 cuotas o mensualidades hasta el 5 de septiembre de 2018. El plazo de prescripción es el de las acciones personales de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil )'

Y, precisamente, el Tribunal Supremo, en su auto de fecha 22 de julio de 2021, recurso núm. 1799/2020, en el que acuerda formular al TJUE una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, decía:

'......7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales......' -lo subrayado es nuestro-.

Pues bien, siendo indiscutido por el apelante el 'dies a quo' fijado en la sentencia de instancia '...... no es hasta diciembre de 2008 cuando podemos afirmar que ante el incumplimiento del hoy demandado, se procedió al cierre de la cuenta asociada, por lo que el acreedor tenía elementos suficientes para poder reclamar frente a él. No existe en el procedimiento ningún otro día más digno de fijar en él el dies a quo.',el juzgador de instancia aplica correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en su sentencia núm. 29/2020, de 20 de enero, recurso núm. 6/2018, '......nos encontramos ante el supuesto fijado por el Tribunal Supremo de la siguiente manera: 'Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.'

Efectivamente, el plazo de prescripción de una acción personal como la que nos ocupa, de 15 años, artículo 1964 del Código Civil, tras la reforma por Ley 42/2015, se fija en 5 años, artículo 1964.2 del Código Civil.

Y respecto a la aplicación de uno u otro plazo, partiendo de la Disposición Transitoria Quinta ' Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes' de la Ley 42/2015 ' El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .' y del artículo 1939 del Código Civil 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.', el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2020, recurso núm. 6/2018, invocada por el juzgador de instancia, realiza una interpretación sobre las distintas posibilidades que pueden darse atendiendo a la fecha del contrato, y de las que se hace eco la recurrente, y así, dice:

'2.- El transcritoart. 1939 CCestablece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión delart. 1939 CCcontiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.-Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .'

Así, concluye acertadamente el juzgador de instancia 'En el caso que nos ocupa, la demanda de monitorio fue presentada en fecha 1 de febrero de 2018, con lo que la acción no habría prescrito.'

Este Tribunal no puede sino compartir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no desvirtuada por el recurrente, quien se limita a invocar un plazo de prescripción distinto, y además, no solo extemporáneamente, alegación 'ex novo' o 'per saltum', sino de modo contradictorio con lo planteado en su escrito de contestación a la demanda.

Por lo tanto, no procede declarar la prescripción de la acción de reclamación ejercitada por la actora.

TERCERO.- Error manifiesto del juzgador al no compensar los pagos de la tarjeta realizados desde 1998 a 2008, condenando, por ello, indebidamente, al pago de 9.843,40 €, e infracción del artículo 1303 del Código Civil y del artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 .

Se argumenta este motivo en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

El juzgador de instancia no ha compensado los pagos de la tarjeta que el demandado desglosó en sus conclusiones finales y que constan en el escrito del BBVA remitido a petición de la actora, al que se acompaña un extracto de la cuenta personal del demandado en dicha entidad bancaria que acredita que desde 1996 hasta 2008 el mismo pagó a la entidad Citibank España S.A. casi el doble de la suma ahora reclamada y más del importe justificado y documentado en autos, incumpliéndose, por ello, en la sentencia de instancia lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de la Usura y en el artículo 1303 del Código Civil.

Así, tras referir que en dicha documental no constan los pagos realizados desde el año 1996 hasta el año 2001, consta, de lo aportado por el BBVA, el pago por el demandado de 14.824,8 €, 59 cuotas, desde el 14 de enero de 2000 hasta el 5 de noviembre de 2005, y a ello, habría que añadir 45 apuntes más, que constan en el extracto en PDF aportado por el BBVA, a una media de 200 €, otros 9.000 €, es decir, ha pagado 135 cuotas, más de 25.000 €, sin sumar los pagos desde 1996 al 2001, pagos todos ellos que han de imputarse al principal.

El juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que los pagos realizados por el demandado son superiores al capital y que hacen que no se deba nada, y que, incluso, la diferencia sea a favor del demandado.

En primer lugar, hemos de recordar que su oposición a la demanda, amén de argumentarla en la existencia de cláusulas abusivas, a saber, la del interés remuneratorio y la de comisión por exceso de límite, abusividad y nulidad declarada por el juzgador de instancia, pronunciamiento firme, así como en la falta de legitimación activa y pasiva, por las razones apuntadas en su escrito de contestación a la demanda, cuestiones en las que no se insiste en esta alzada, se centró en la inexistencia de deuda alguna con la entidad actora, cuestionando el contrato de tarjeta acompañado con la demanda, es una mera solicitud, además, manipulada, y no consta la formalización del contrato, afirmaciones que ya no se realizan en esta alzada.

A ello se responde en la sentencia de instancia ' No se puede atender a la alegación de la parte demandada que dice desconocer la deuda reclamada, negando la mayor. Consta en el procedimiento no una mera solicitud, sino un contrato con todos los elementos exigidos por la normativa, aportado como doc. núm. cinco de la demanda, firmada por el solicitante de la tarjeta, Iván, sin que se haya tachado esa firma y solicitado prueba útil para desbancarla, constando asimismo respuesta afirmativa del representante de CITIBANK, de ser cierto que dicha entidad concedió al demandado tarjeta de crédito Citibank Visa. Frente a dicha prueba, el demandado se limita a una negación a mayores, en ejercicio legítimo de su defensa, sin elemento alguno que lo respalde.'

No se entra en el escrito de recurso a negar y/o cuestionar esta fundamentación jurídica.

Ahora bien, en este motivo del escrito de recurso lo que se viene es a invocar el pago, afirmando que, una vez descontadas la sumas por intereses usurarios y comisiones y gastos, la cantidad por él abonada es muy superior a la del capital prestado.

Nada de esto afirmó en su escrito de contestación a la demanda, donde, en palabras del juzgador de instancia, se limitó a negar la mayor, como antes hemos expuesto.

Recordemos lo antes dicho respecto a lo dispuesto en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como el objeto del procedimiento no puede ser libre y sobrevenidamente alterado por las partes, con su demanda, la parte actora fija las bases de su pretensión, y con su contestación la parte demandada fija las bases de su oposición, y esas bases después tan solo pueden ser aclaradas o completadas, pero nunca modificadas y como este Tribunal no puede modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones, demanda y contestación a la misma.

De nuevo, nos encontramos ante una cuestión nueva, pues esa delimitación apuntada no puede realizarse en el trámite de conclusiones finales, como hizo el demandado, y al que se remite en su recurso, trámite en el que, por primera vez, introduce estas alegaciones.

El artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone '...... 2.Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio...... 3. Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento......'

Amén de lo anterior, que bastaría para rechazar este motivo del recurso sin más, hemos de indicar que, del examen de la documental consistente en la contestación que el BBVA S.A. da al oficio librado por el Juzgado de Primera Instancia a petición de la entidad actora y que obra en los acontecimientos 47 y 48 del visor y respecto del cual no realiza mención alguna el juzgador -recordemos que la devolución de las cantidades dispuestas con la tarjeta litigiosa era mediante el pago de recibos mensuales domiciliados en la cuenta bancaria aportada por el demandado al suscribir el contrato de tarjeta, Banco Exterior de España, S.A., hoy BBVA S.A.-, no podemos extraer las conclusiones que apunta el demandado, quien, por cierto, fácil lo tenía, solicitando de su entidad bancaria se le certificase todos los pagos realizados desde su cuenta por cargos de Citibank España S.A. por disposiciones o compras con esa tarjeta.

En primer lugar, no podemos pronunciarnos sobre pagos que se afirmen realizados entre 1996 y 2000, que no constan.

En segundo lugar, nada hemos de decir respecto a los pagos desde el inicio del extracto hasta el 5 de julio de 2001, un total de 368.497 ptas., es decir, 2.214,71 €, son indiscutidos.

En tercer lugar, existiendo discrepancias entre las partes en la suma total de los siguientes pagos realizados hasta el 5 de noviembre de 2005, este Tribunal no puede confirmar la corrección de una otra suma, hemos examinado varias veces ese extenso extracto y a este Tribunal le es imposible decantarse por una u otra suma.

En cuarto lugar, si bien se cuantifican por el recurrente el resto de pagos en 9.000 €, por 45 apuntes a razón de 200 € mensuales, del examen de ese extracto se observan cantidades muy diversas, unas superiores y otras inferiores a 200 € mensuales.

Además, esa cuantificación se complica cuando nos encontramos que por parte de Citibank España S.A. en fecha 19 de julio de 2007 se le realiza al demandado en dicha cuenta un ingreso por importe de 19.463,36 €, y a partir de ese momento, nos encontramos mensualidades con dos cargos, unos, en los que se indica ' A28142081903 Citibank T', y otros, en los que se dice, 'A28142081004 Citibank S'.

Por todo lo cual, no acredita el demandado recurrente que haya pagado una suma igual o superior a la recibida en concepto de principal en virtud de la tarjeta de crédito litigiosa, y con ello, la extinción de la obligación contraída contractualmente de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por ello, procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , falta de acreditación del origen del crédito, falta de extracto de la tarjeta que justifique la deuda, documento unilateral del cesionario, ni siquiera del cedente, y falta de extracto o liquidación de la tarjeta.

Se argumenta este motivo en base a las siguientes afirmaciones, que resumimos así:

Hay un absoluto déficit probatorio respecto al crédito reclamado, pues solo se aporta justificación documental de las progresivas cesiones de créditos, que lo único que acreditan es la existencia de las distintas relaciones contractuales habidas entre las entidades mercantiles que iban ocupando las posiciones de cedente/cesionaria, y el mero contrato de préstamo, sin aportar las disposiciones de la tarjeta desde el año 1996, que es la deuda que supuestamente se reclama, y de la que hay que descontar todos los intereses usurarios pagados de más.

La deuda no se ha justificado, el documento núm. 6, base de la reclamación y de la condena, es un documento confeccionado unilateralmente por la parte que reclama, el cesionario, ni siquiera por el cedente original del crédito, quien debió aportar la liquidación de la tarjeta o el extracto donde consten las disposiciones de la tarjeta y los conceptos que se están reclamando, y no sirve para sustentar la existencia del crédito reclamado, y menos aún, para saber si la nulidad del contrato, por usurario, implica que aún se deban cantidades, habida cuenta de que consta acreditado en el procedimiento pagos por importe de más de 25.000 €, vulnerándose la obligación probatoria conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, hemos de indicar que la existencia de una deuda derivada de la tarjeta de crédito concertada por el demandado con la entidad Citibank España S.A., y cuyo saldo, según la actora, se recoge en la certificación por ella emitida aportada como documento núm. 6 de la demanda, se ve acreditada con la documental aportada con la misma consistente en las distintas cesiones de crédito que hemos referido en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y con la testifical practicada por escrito y en base a los pliegos de preguntas remitidos por ambas partes del representante legal de la entidad Citibank España S.A., la entidad cedente, quien respondió que la tarjeta fue cerrada por impago en diciembre de 2008, que fue cedida a Avant y que el importe adeudado en el momento de la venta ascendía a 12.051,83 €, el mismo que recoge la certificación unilateral emitida por la entidad actora mencionada, sin que se haya desplegado prueba por el demandado para desvirtuar la misma, limitándose a negar la existencia de deuda alguna, como ya hemos apuntado.

A ello unimos la información proporcionada por el extracto de la cuenta bancaria del demandado remitida por el BBVA S.A., antes mencionada, que revela los saldos negativos reiterados en los que se encuentra esa cuenta bancaria desde 2008; recordemos la fecha del cierre de la cuenta relativa a la tarjeta de crédito litigiosa.

En cuanto a todos esos pagos que afirma el recurrente, y que no solo habrían extinguido la deuda, sino que habría pagado en exceso la misma, nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento jurídico anterior, son alegaciones formuladas extemporáneamente, amén de no acreditadas, pese a la facilidad probatoria que tenía para ello.

Entendemos, pues, que la actora acredita el saldo deudor arrojado al cierre de la cuenta de la referida tarjeta, 12.051,83 €, eso sí, ya se excluyen en la instancia, sin que ello sea un extremo controvertido en esta alzada, dos importes de ese total, 1.251,15 €, de intereses, y 957,28 €, de gastos y comisiones.

Nos quedamos con el importe de 9.843,40 € reclamado en concepto de principal, y aquí, asiste la razón al recurrente, al descontar el juzgador de instancia solo aquellas dos últimas partidas, tras declarar la nulidad por usurarios de los intereses remuneratorios y por abusiva de la cláusula de comisiones y gastos, no ha tenido en cuenta la capitalización de intereses, pues encontrándonos ante una tarjeta de crédito revolving, en este tipo de operaciones, los intereses se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Es decir, la partida de intereses del saldo deudor recoge únicamente los intereses devengados e impagados que son objeto de reclamación, y la partida de principal que se afirma por la actora refleja el capital prestado menos la parte de amortización de capital de las cuotas pagadas más intereses que hayan podido capitalizarse, matiz de suma importancia, pues la declaración de nulidad del contrato exige considerar, por un lado, el capital prestado o dispuesto y, por otro, las cantidades pagadas por todos los conceptos.

Lo cierto es que desconocemos el total del capital prestado, es decir, el total del capital dispuesto, y el total de lo abonado por el demandado, extremos que hemos de conocer para saber qué concreta cantidad adeuda el demandado, pues declarados usurarios los intereses pactados, el mismo solo ha de abonar el principal.

Una correcta aplicación de los efectos restitutorios requiere descontar no solo las partidas de intereses y comisiones devengadas e impagadas que hayan sido objeto de reclamación, sino recalcular el saldo deduciendo del capital prestado las cantidades pagadas por todos los conceptos, extremo que debe determinarse en ejecución de sentencia.

El artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura así lo exige, 'Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.',y por ello, procede la estimación parcial de este motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos, en nombre y representación de don Iván, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 80/2021, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución y ACORDAMOSque la cantidad a abonar por el demandado debe limitarse al importe del principal efectivamente dispuesto, descontando todas las cantidades abonadas por cualquier concepto, debiéndose, por ello, recalcular el saldo deudor conforme a ello tal y como hemos expresado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia,sin condena de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos telemáticamente al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.