Sentencia CIVIL Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 156/2021 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120198175300

Recurso de apelación 156/2021 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 446/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012015621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012015621

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (EN ADELANTE BBVA), ANTICIPA REAL STATE SLU

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a:

Parte recurrida: Lucas

Procurador/a: Romina Pia Ormazabal Ibar, Melissa Helena Villanueva Gonzalez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 301/2021

Magistrados:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 17 de mayo de 2021

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 446/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Lopez Chocarro en nombre y representación de ANTICIPA REAL STATE SLU y por el Procurador D. Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (EN ADELANTE BBVA), contra Sentencia - 05/10/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Melissa Helena Villanueva Gonzalez, en nombre y representación de D. Lucas.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada en representación de Lucas y condeno a la entidad BBVA SA a indemnizar a este con siete mil seiscientos cincuenta euros y a pagar sus costas procesales.

Absuelvo a Anticipa Real State SLU y condeno a BBVA a pagar las costas procesales generadas a esta.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

DON Lucas presenta demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, contra la sociedad ANTICIPA REAL STATE S.L.U y, subsidiariamente, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Expone que, en fecha 26 de noviembre de 2004, quedó constituido crédito hipotecario a nombre de DON Lucas con Catalunya Caixa encaminado a la adquisición de una vivienda. Dicha entidad bancaria fue absorbida por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria quien vendió un paquete de hipotecas incluyéndose la del demandante a la entidad Anticipa Real Estate; que según el contrato de préstamo hipotecario, el deudor hipotecario puede disfrutar de un periodo de espera consistente en un periodo de tiempo con pago exclusivo de intereses sin amortización que si cumple con los requisitos que se precisan al efecto, documento número 2 aportado; el actor solicitó dicho período de espera en fecha 27 de enero de 2017 mediante correo electrónico a Anticipa. La entidad demandada inscribió al actor en los ficheros por el impago de una deuda indebida, y la publicación de la deuda en el antedicho fichero de morosos, lo que supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad.

En base a lo anterior, solicita que, previa la pertinente tramitación, se dicte sentencia por la que:

a) Se declare que la entidad demandada ANTICIPA REAL STATE S.L.U. y, subsidiariamente, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., han atentado los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal del actor por su inclusión en los ficheros BADEXCUG-EXPERIAN, así como han vulnerado el derecho de los consumidores al no notificar al demandante la cesión del crédito.

b) Se declare que las entidades demandadas están obligadas a resarcir al actor por la lesión a sus derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal.

c) Se condene a las demandadas a indemnizar al actor en la suma de 10.000 euros, en concepto de daño moral genérico, por intromisión ilegítima en su intimidad y por vulneración del derecho a los consumidores, más sus intereses procesales.

d) Se condene a las costas causadas a la entidad demandada.

ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U. se opone a la demanda alegando, en síntesis: falta de legitimación pasiva, por cuanto la demandada no es quien inscribió en el registro de morosos al actor, la inscripción en el fichero de morosos fue efectuada por BBVA S.A.

Y solicita que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contesta a la demanda presentada, interesando que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la actora.

El Ministerio Fiscal interesa se le tenga por personado y parte en el procedimiento, en defensa y protección de los derechos fundamentales e intereses sociales, conforme prescribe la Ley 1/2000, de 7 de enero de la LEC y que se entiendan con él las sucesivas diligencias que afecten a los mismos, en el modo y forma previsto en los artículos 437 y siguientes de la LEC.

La sentencia de primera instancia estima en parte demanda presentada por DON Lucas y condena a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a indemnizar al actor con siete mil seiscientos cincuenta euros y a pagar sus costas procesales. Absuelve a ANTICIPA REAL STATE SLU y condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a pagar las costas procesales generadas a la codemandada absuelta al apreciar temeridad.

ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U. interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de primera instancia y solicita se revoque parcialmente dicha resolución y, en su lugar, se acuerde imponer las costas de la codemandada al demandante.

BANCO BILBAO VZICAYA ARGENTARIA, S.A. interpone recurso de apelación en el que alega:

1) Inexistencia de intromisión ilegítima en el honor.

La inclusión ha de ser indebida, esto es, en relación a una deuda inexistente o no imputable a la persona en cuestión.

a) La existencia de deuda vencida que justificaba la inclusión. La deuda incorporada en el registro era veraz. Si bien es cierto que en el crédito se había previsto la posibilidad de que se solicitase y concediese un periodo de espera, cabe señalar que:

a. Hasta que el mismo se concediese, se tenían que cumplir con los pagos.

b. El periodo de espera implicaba pagar intereses, había una carencia total de capital y una parte de intereses, pero en el periodo de espera se tenía que abonar parte de intereses.

La concesión del periodo de espera estaba condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. No podían acumularse 5 peticiones, sin que el periodo pudiera ser superior a 12 meses ni que el total de esperas sumase 36 meses.

b. Si los intereses a abonar se capitalizaban, ello no podía suponer un incremento del límite de crédito.

c. Sólo se podría pedir espera si en los 12 meses anteriores no se había producido ningún retraso en los pagos y se estaba al día.

d. Se denegaría la espera si:

i. La finca se vendía y se había procedido una subrogación en el acreditado.

ii. Si el acreditado estaba en mora respecto otras operaciones de la entidad u otra entidad financiera.

iii. Si se estaba en causa de vencimiento anticipado y la entidad no la había ejercitado.

Por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, se estableció:

a. Letra B): que se siga contra el acreditado un procedimiento judicial que pueda producir embargo.

b. Letra F): Que la finca fuese objeto de embargo o de constitución de cualquier otro gravamen.

c. Letra F): Que el valor de la finca se redujese en más de un 20%.

d. Letra F): Que se constituya un alquiler sobre la finca que no cubra la cuota de amortización del préstamo hipotecario.

La concesión de un periodo de espera estaba sometida al cumplimiento de una serie de condicionantes. Ello conllevaba una serie de comprobaciones que requerían que los correspondientes órganos de la entidad evaluasen la petición y estimasen o no la misma. En ningún momento se señala que la concesión del periodo de espera fuese automática. El periodo de espera no se concedía a personas con retrasos o que estaban en situación de vencimiento anticipado.

En el presente caso había más que dudas fundadas sobre si el actor cumplía con los requisitos para pedir el periodo de espera o si se hallaba en una situación de vencimiento anticipado:

a. En el Registro de la Propiedad aparecía una anotación de embargo por impago a la comunidad de propietarios. El embargo de la finca era una causa de vencimiento anticipado y, por tanto, causa de denegación del periodo de espera.

b. Si la finca estaba en venta no procedía el periodo de espera.

En segundo lugar, el periodo de espera implicaba su concesión. Y hasta que no se concediese el mismo el crédito seguía devengando las cuotas, que tenían que ser abonadas por el deudor conforme al calendario ordinario de pagos. La deuda existía, en la medida en que la aparición en el registro de morosos se produjo por impagos de cuotas. Es decir, la causa del alta en el archivo de impagados es real, en la medida en que se habían dejado de pagar las cuotas del crédito. El actor tomó una decisión unilateral: dejar de pagar a partir del 25/04/2017 y dejó a '0' la cuenta donde se domiciliaba el pago del crédito. Y dejó de pagar todo, tanto la cuota de amortización como los intereses. Y dejar de pagar los intereses iba en contra de lo pactado en el propio pacto de espera. Todos estos hechos y circunstancias son imputables al actor.

2) Improcedencia de la indemnización. Este motivo se formula como subsidiario al primero y para el caso de considerar que sí hubo una intromisión indebida al derecho al honor del actor. El Tribunal Supremo, en su doctrina, para fijar el quantum indemnizatorio, ha señalado que hay que ponderar una serie de elementos, como la acreditación de los daños invocados.

En el presente caso, concurren las presentes circunstancias:

a. El actor estuvo inscrito sólo 51 días. Es un periodo de tiempo muy corto, por lo que la afectación a su derecho al honor fue muy baja.

b. Sólo estuvo inscrito en un registro de impagados: BADEXCUG.

c. No se ha acreditado que esa inscripción le causara ningún perjuicio concreto, como denegación de financiación, denegación de acceso a productos, etc.

d. No se ha acreditado que se haya padecido ningún estado de ansiedad o trastorno.

e. La deuda existía y ello tenía causa en un crédito concedido.

f. El actor no colaboró en ningún momento para acelerar la tramitación del periodo de espera, aclarando las circunstancias antes señaladas, sino que actuó manu militari, dejando la cuenta a '0'.

g. Finalmente, el banco sacó al actor del fichero de morosos y concedió el periodo de espera. La afectación fue casi nula. Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha señalado que en este tipo de situaciones no caben indemnizaciones simbólicas, y que lo que debe indemnizarse es una afectación al honor que siempre existe y que no debe guardar relación con el importe impagado, se ha considerado una indemnización admisible 2.000 euros para periodos de indebida inscripción mucho más largos. Esto es, el periodo de inscripción es esencial y la no existencia de daños patrimoniales concretos también es relevante.

3) Improcedencia de la condena a pagar las costas de la codemandada ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U. El hecho de que pudieran suscitarse dudas sobre la procedencia de demandar a ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U. en todo caso lo que tendría que haber supuesto es la no imposición de las costas al actor relativas a la defensa de ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U., pero nunca debería haber motivado la imposición de las costas de la defensa de ANTICIPA REAL ESTATE, S.L.U. a BBVA S.A.

Y solicita se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, revocando totalmente el pronunciamiento relativo a las costas e imponiendo las mismas al actor. Subsidiariamente, y con revocación parcial, rebaje la indemnización a 3.000 euros, revocando la condena en costas de primera instancia en relación con la actora.

En todo caso, revoque la sentencia en cuanto a la condena al pago a BBVA S.A., de las costas relativas a ANTICIPA REAL ESTATE, S.L.U.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso con la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1. En fecha 26 de noviembre de 2.004, CAIXA CATALUNYA concedió un crédito hipotecario a DON Lucas de hasta 147.000 euros. El plazo de devolución era de 30 años. Entre otros pactos, estipuló la posibilidad de solicitar por el acreditado una o más ESPERAS consistentes en periodos de carencia de amortización de capital y satisfacción de intereses de la primera disposición del crédito. No podían concederse ESPERAS en más de cinco ocasiones, ni por plazo superior a 12 meses ni por un total de 36 meses. Si los intereses a abonar se capitalizaban, ello no podía suponer un incremento del límite de crédito. Sólo se podían pedir ESPERAS si las doce cuotas de amortización anteriores habían sido satisfechas a su vencimiento. Se recogía como causas de denegación: a) si la finca se vendía y se había procedido a una subrogación en el acreditado; b) si el acreditado estaba en mora respecto otras operaciones de la entidad u otra entidad financiera y c) si se estaba en causa de vencimiento anticipado y la entidad no la había ejercitado.

2. El día 16 de abril de 2015, CATALUNYA BANC S.A. informó al actor, mediante burofax que, en fecha 15 de abril de 2015, se habían cedido los derechos de crédito de sus préstamos/créditos hipotecarios a un fondo denominado 'FTA2015, Fondo de Titulización de Activos', y que la gestora Anticipa Real Estate S.L.U. pasaría a encargarse de la gestión integral de los préstamos/créditos hipotecarios. Documento 2 de la contestación a la demanda.

3. El día 27 de enero de 2017, DON Lucas envió un correo electrónico a Anticipa Real Estate S.L.U. adjuntando un formulario de actualización de datos, indicando que quedaba a la espera de su llamada de cara a solicitar un periodo de espera en el pago del crédito. Documento 3 de la demanda.

4. Por correo electrónico de 2 de febrero de 2017, DON Lucas manifestó su intención de tramitar un periodo de espera en el pago del crédito hipotecario concedido, solicitando le indicaran la manera de ponerse en contacto con la persona de servicios jurídicos responsable de la tramitación. Documento número 4 de la demanda.

5. En fecha 6 de febrero de 2017, DON Lucas remitió un burofax a los Servicios Jurídicos de Anticipa Real Estate, S.L.U. en el que solicitaba se le aplicara un periodo de espera (periodos de carencia de amortización de capital y satisfacción de intereses) de 12 meses, efectivo desde la siguiente cuota del préstamo hipotecario correspondiente al mes de marzo de 2017. Dicho burofax fue recibido por dicha entidad a las 13:59 del día 7 de febrero de 2017. Documento número 5 de la demanda.

6. El día 3 de marzo de 2017, DON Lucas remitió un correo electrónico a Anticipa Real Estate S.L.U. solicitando la devolución del recibo de fecha 2 de marzo de 2017 correspondiente a la cuota de dicho mes del crédito hipotecario, reiterando que, a partir del día 1 de marzo de 2017, y por un periodo de doce mensualidades, aceptaran los cargos correspondientes a los intereses de dicho crédito y no de amortización de los correspondientes importes. Documento número 6 de la demanda.

7. En fecha 25 de abril de 2017, DON Lucas remitió un nuevo correo electrónico a Anticipa Real Estate S.L.U. interesando la devolución de la cuota hipotecaria cargada en la cuenta el día 20 de abril de 2017, por importe de 520,27euros. Documento número 7 de la demanda.

8. Con fecha 25 de abril de 2017, DON Lucas extrajo de la cuenta corriente de BBVA S.A. la suma de 2.062,58 euros y dejó la cuenta corriente con un saldo de cero euros.

9. La situación de la cuenta corriente en negativo motivó el impago de los nuevos recibos girados por la entidad bancaria.

10. El día 14 de Junio de 2017, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. requirió al demandante el pago del saldo deudor de 1.036,42 euros, requiriéndole para que lo hiciera efectivo, advirtiéndole que, de acuerdo con el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/99 de protección de datos de carácter personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, en caso de no hacer efectiva la deuda, los datos relativos al impago podrían ser comunicados, en un plazo de quince días a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, y la deuda sería reclamada judicialmente. Documento 3 de la contestación a la demanda.

11. El día 9 de julio de 2017, BADEXCUG comunicó a DON Lucas, mediante burofax, su inclusión en el registro de morosos, por un importe de 1.554,63 euros. Documento 8 de la demanda.

12. El día 22 de agosto de 2017, DON Lucas envió un burofax a BADEXCUG en el que pedía la eliminación de toda la información del fichero según la cual el demandante había realizado un incumplimiento de pago. Documento 9 de la demanda.

13. Con fecha 28 de agosto de 2017, se procedió a la cancelación en el fichero BADEXCUG de los datos asociados al crédito hipotecario concedido al demandante. Documento 10 de la demanda.

14. El día 5 de octubre de 2017, Anticipa Real Estate S.L.U., por primera vez, respondió al demandante mediante el envío de un correo electrónico, en el que le ofrecía la posibilidad de iniciar el periodo de espera en fecha 6 de febrero de 2017 lo que capitalizaría la deuda vencida no atendida descontando los recibos de febrero y de marzo, o iniciar el periodo de espera en fecha abril y capitalizar la deuda vencida sin atender y así alargar el plazo hasta abril de 2018.

15. El día 7 de noviembre de 2017, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., por cuenta del FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, concedió un periodo de espera de doce meses, con efectos de 1 de febrero de 2017 a 31 de enero de 2018. Documento 11 de la demanda.

16. Con fecha de 16 de noviembre de 2017, se efectuó transferencia por importe de 1.038,48 euros a favor del demandante. Documento 12 de la demanda.

TERCERO.- Vulneración del derecho al honor producida por la indebida inclusión en un 'registro de morosos'.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2021, declara:

' En sentencia 562/2020, de 27 de octubre , se declaró:

'Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado 'principio de calidad de datos', en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

'Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que 'loanterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta''.

Y la sentencia de la sección sexta de la A.P. de Asturias, de 10 de diciembre de 2019, señala:

' Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La STS de 29 de enero de 2013 , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:' descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

Aplicada esta doctrina jurisprudencial al supuesto de autos debemos hacer las siguientes consideraciones:

1.- CATALUNYA BANC S.A., el día 16 de abril de 2015, comunicó al actor la cesión de los derechos de crédito de su crédito hipotecario a un fondo denominado 'FTA2015, Fondo de Titulización de Activos' y le informó que la gestora Anticipa Real Estate, S.L.U. pasaba a encargarse de la gestión integral del mismo, facilitando al cliente una dirección de correo electrónico y un número de teléfono gratuito de Servicio de Atención al Cliente para que pudiera ponerse en contacto con dicha entidad y para resolver dudas y consultas relacionadas con el crédito hipotecario.

2.- Recogido en el contrato de préstamo hipotecario la posibilidad de solicitar un plazo de espera en el pago del préstamo, DON Lucas se puso en contacto con la gestora Anticipa Real Estate, S.L.U., en fechas 27 de enero de 2017, y 2 de febrero de 2017, por correo electrónico, y el día 6 de febrero de 2017, por burofax, manifestando su intención de tramitar un periodo de espera en el pago del crédito hipotecario concedido, sin recibir respuesta alguna.

3.- La entidad bancaria cargó en la cuenta corriente en la que se hallaban domiciliadas las cuotas del crédito hipotecario, las cuotas correspondientes a los meses de marzo y abril de 2017. DON Lucas solicitó su devolución sin recibir tampoco respuesta alguna de la entidad financiera.

4.- Con fecha 25 de abril de 2017, DON Lucas extrajo de su cuenta corriente de BBVA S.A. la suma de 2.062,58 euros y la dejó con un saldo de cero euros, lo que motivó el impago de los nuevos recibos girados por la entidad bancaria para el cobro de las cuotas del crédito hipotecario, dejando de pagar tanto la cuota de amortización como los intereses.

5.- El día 14 de Junio de 2017, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. requirió de pago al demandante.

6.- En fecha 9 de julio de 2017, BBVA S.A. comunicó la deuda al registro de morosos.

7.- Comunicada su inclusión en el registro de morosos, el día 22 de agosto de 2017, DON Lucas remitió un burofax a BADEXCUG en el que pedía la eliminación de toda la información del fichero y, con fecha 28 de agosto de 2017, se procedió a la cancelación en el fichero BADEXCUG de los datos asociados al crédito hipotecario concedido al demandante.

8.- El día 5 de octubre de 2017, Anticipa Real Estate, S.L.U., por primera vez, respondió al demandante mediante el envío de un correo electrónico, en el que le ofrecía la posibilidad de iniciar el periodo de espera en fecha 6 de febrero de 2017, lo que capitalizaría la deuda vencida no atendida, descontando los recibos de febrero y de marzo, o iniciar el periodo de espera en fecha abril y capitalizar la deuda vencida sin atender y así alargar el plazo hasta abril de 2018.

9.- Efectuada la solicitud de tramitar un periodo de espera en el pago del crédito hipotecario concedido vía burofax el día 6 de febrero de 2017, ni la gestora ni el banco reaccionaron ni dieron respuesta alguna al cliente. BBVA S.A. siguió pasando los recibos al cobro y ante el impago se limitó a requerir de pago y a comunicarlo al registro de morosos. La deuda que se comunicó al registro de morosos corresponde a los dos recibos devueltos de mayo y junio de 2017.

Por lo tanto, la deuda era controvertida en el momento de la inclusión en el registro de morosos, pues, si bien es cierto que se dejaron de pagar dos mensualidades, el demandante había solicitado tres meses antes un aplazamiento en el pago conforme a lo pactado en la escritura de crédito hipotecario de 26 de noviembre de 2004, sin recibir respuesta ni de la entidad bancaria ni de la gestora.

Es cierto que la concesión del plazo de espera no era automática pero lo que sucede, en el presente caso, es que la entidad bancaria no ha probado que hiciera gestión alguna en orden a examinar si procedía aplicar el pacto de espera o si, por el contrario, debía denegar dicha solicitud por incurrir el acreditado en causa de denegación (por ejemplo, por existir una anotación de embargo preventivo en el Registro de la Propiedad por impago de cuotas de la comunidad de propietarios por importe de 3.351,67 euros, de fecha 18 de octubre de 2012, o hallarse la vivienda en venta como se alega en el recurso).

La entidad bancaria no ha justificado haber hecho comprobación alguna ni que los correspondientes órganos de la entidad evaluasen la petición a los efectos de estimar o no la petición efectuada por el cliente.

No consta que el banco hiciera gestión alguna. Simplemente no se dio respuesta a la solicitud, sino que, a pesar de la petición efectuada mediante burofax de 6 de febrero de 2017, se cobró el mes de marzo, y a pesar de la queja del actor expresada por correo electrónico de fecha 3 de marzo de 2017, se cobró la cuota correspondiente al mes de abril, y ante el impago de los meses de mayo y junio de 2017, se requirió de pago y se comunicó la deuda a un registro de morosos. Antes de llevar a cabo dicha comunicación entendemos debía haberse dado respuesta a la solicitud efectuada, por lo que, en ese momento, la deuda estaba discutida.

Por lo que, tratándose de una deuda incierta, dudosa o no pacífica, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, no era apta para sustentar la inclusión legítima de los datos del demandante en un registro de morosos.

En consecuencia, ha existido una vulneración ilegítima del derecho al honor del demandante por la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos.

CUARTO.- Fijación del quantum indemnizatorio.

La sentencia de primera instancia fija una cuantía de 150 euros por cada día de duración de la inscripción indebida, lo que resulta la suma de 7.650 euros por los 51 días que duró la anotación en el fichero.

Dice el TS en la sentencia Nº 130/2020, de 27 de febrero de 2020:

' (ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 CEy la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso'.

En cuanto a la fijación del quantum indemnizatorio, la STS 130/2020, de 27 de febrero, recoge los siguientes principios negativos: la indemnización no puede ser meramente simbólica; la escasa cuantía de la deuda no es un criterio que justifique la imposición de una indemnización menor; y no cabe tener en cuenta que no se haya acreditado que la inclusión en el registro de morosos haya impedido al perjudicado acceder a créditos o servicios. En el aspecto positivo, la jurisprudencia sostiene que la fijación de la indemnización por daño moral debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso y la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya producido la comunicación, el beneficio obtenido por el causante de la lesión.

Atendidas las circunstancias concurrentes, valoramos la exposición de los datos a terceros, la duración de dicha exposición (51 días) y que sólo se realizaron dos consultas por CAIXABANK S.A. y por el propio BBVA S.A., por lo que consideramos adecuada la fijación de una indemnización de 4.000 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda (en el mismo sentido, cabe citar la sentencia dictada por la sección trece de esta A.P. de Barcelona, de fecha 31 de julio de 2019, en el rollo de apelación número 372/2017).

En consecuencia, estimando en parte el recurso, procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se fija en la suma de 4.000 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

El juez de primera instancia, pese a la parcial estimación de la demanda, impone el pago de las costas procesales a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., al amparo del artículo 394.2 de la LEC, que en su último inciso permite al Juzgador apartarse del criterio legal para imponerlas al litigante que lo hubiere hecho con temeridad. Y condena a BBVA S.A. a satisfacer las costas de la entidad Anticipa Real State SAU.

La sentencia de primera instancia ha estimado en parte la demanda pues se solicitaba una indemnización por daño moral de 10.000 euros y se conceden 4.000 euros, y en estos supuestos, el apartado 2º del artículo 394 de la L.E.C. exige, para que proceda la imposición de costas al demandado, la apreciación de temeridad en su actuación procesal.

En el caso de autos no apreciamos que la existencia de temeridad. Puede calificarse de temeraria la formulación de pretensiones o peticiones que resulten claramente inadmisibles o ausentes de fundamento desde una perspectiva de razonabilidad media y que resulten contrarias a la exigencia de buena fe conforme a lo dispuesto en el art. 7 CC, 11LOPJ y 247 LEC .

Esto es, la temeridad implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser del planteamiento defensivo de la parte en que se aprecia, carencia de fundamento de la defensa que es difícil de apreciar cuando la condena difiere significativamente de la postulada en la demanda y se estima en parte la demanda.

Pero es que además, en este caso, concurren dudas de hecho y de derecho pues la deuda existía y la concesión del plazo de espera no era automática, debiendo analizar la entidad bancaria si el acreditado cumplía todos los requisitos para que se pudiera proceder al plazo de ESPERA solicitado. Y durante la tramitación del plazo de espera, el prestatario tenía que seguir pagando las cuotas del crédito hipotecario, y una vez concedido, en su caso, el plazo de ESPERA, debía seguir pagando intereses.

Por ello, no apreciamos la existencia de temeridad por lo que debemos aplicar el principio del vencimiento objetivo contenido en el artículo 394.2 de la LEC y no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.- Recurso de ANTICIPA REAL STATE S.L.U.

ANTICIPA REAL STATE S.L.U. formula asimismo recurso de apelación en el que solicita se impongan sus costas a la parte actora, toda vez que ha sido absuelta de las pretensiones que se dirigían contra dicha codemandada.

Debemos recordar que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.

En el caso de autos, hay gravamen por cuanto la sentencia de primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, no impone a las costas al demandante. Por lo tanto, ANTICIPA REAL STATE S.L.U., que no está legitimada para pedir que no se impongan las costas a BANCO BILBAO VISCYA S.A., sí está legitimada para solicitar la imposición de las costas a la parte actora.

Sentado lo anterior, vemos por tanto que, en este sentido, inicialmente, el recurso debería ser estimado al incurrir el juzgador de primera instancia en un error al imponer las costas de ANTICIPA REAL STATE S.L.U. a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. ya que las costas de una demandada absuelta nunca deben imponerse a otra codemandada sino que deberían imponerse, en su caso, a la parte actora.

Sin embargo, en este supuesto, consideramos existen dudas de hecho que justifican hacer uso de la excepción contenida en el artículo 394.1 de la L.E.C. y no hacer expresa imposición de las costas causadas a ANTICIPA REAL STATE S.L.U.

En efecto, por expresa indicación de CATALUNYA BANC S.A., mediante comunicación de 16 de abril de 2015, Anticipa Real State, S.L.U , como entidad subcontratada por Catalunya Banc, S.A para determinados créditos relativos a la administración, gestión y recobro de los créditos, pasó a ser la interlocutora para la gestión integral del crédito hipotecario concedido al demandante (servicer). Se facilitó al cliente una dirección de correo electrónico y un número de teléfono gratuito de Servicio de Atención al Cliente para que pudiera ponerse en contacto con dicha entidad y para resolver dudas y consultas relacionadas con el crédito hipotecario.

En base a lo anterior, desde enero hasta octubre de 2017, todas las comunicaciones tuvieron lugar entre el SR. Lucas y Anticipa Real State, S.L.U. por lo que podían suscitarse dudas sobre la procedencia de demandar a dicha entidad, sin perjuicio que en el curso del procedimiento se haya apreciado su falta de legitimación pasiva pues no fue la misma sino BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. la que comunicó la deuda al registro de morosos.

Por ello, apreciamos la existencia de dudas fácticas que implican que no deba hacerse expresa imposición de las costas relativas a la codemandada absuelta, lo que implica la desestimación de este recurso.

SÉPTIMO.- Costas de la segunda instancia.

Al estimar en parte el recurso de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., conforme al artículo 398.2 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas por este recurso de apelación.

A pesar de desestimar el recurso de apelación de ANTICIPA REAL STATE S.L.U., conforme al artículo 398 de la L.E.C., en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, al apreciar la existencia de dudas fácticas que justificaban que dicha entidad fuera demandada.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ANTICIPA REAL STATE S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 9 de GAVÁ, en los autos de Procedimiento Ordinario número 446/2019, de fecha 5 de octubre de 2020, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar, condenamos a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a indemnizar a DON Lucas en la suma de 4.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a ambos apelantes los depósitos constituidos para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).