Sentencia CIVIL Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 483/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000301/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Bruno Arias Berrioategortúa Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

Dª María Gallardo Monje

En Santander, a 19 de abril del 2021.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 7374/17, Rollo de Sala nº 0000483/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dª TERESA MORENO RODRÍGUEZ, y defendida por el Letrado D. LUIS CARNICERO BECKER y parte apelada D. Lucio e Filomena, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos de la Letrado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con sustancial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de D. Lucio y Dña. Filomena, contra Bankinter S.A., debo acordar y acuerdo:

1/ DECLARO la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 28 de septiembre de 2006 ante el Notario D. Iñigo Girón Sierra, Protocolo nº 1227, manteniendo subsistentes las demás estipulaciones del préstamo, y en consecuencia:

2/ ORDENO los siguientes pronunciamientos:

Que se referencie el préstamo hipotecario objeto de litigio ( principal e intereses) en € desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa.

Que se fije como tipo de interés variales el Euribor más el diferencial previsto en el ap. B) de la cláusula financiera 3ª de la escritura de préstamo desde su inicio eliminando la referencia al Libor.

Que se declare que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros ( 143,300 €) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses.

3/ CONDENO a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e interses aplicando el clausulado multidivisa ( es decir, referenciado el préstamo en yenes y aplicando Libor mensual más 0.85 puntos) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referencia el préstamo en euros ( aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más el diferencial previsto en el apartado B de la cláusula financiera 3ª de la escritura de préstamo) con intereses legales, tanto de los moratorios como los procesales según lo razonado en esta resolución.

4/ CONDENO a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y remitiendo a ejecución de sentencia la determinación de la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse las partes sobre la base liquidadora anteriormente expueta.

5/ CONDENO a Bankinter a pagar las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.Relación de motivos del recurso de apelación.

La parte demandada se alza contra la sentencia de instancia pretendiendo su revocación y la consiguiente desestimación de la demanda. Los motivos que justifican su recurso los agrupa en los siguientes apartados o epígrafes:

* PREVIO. ANTECEDENTES Y OBJETO PRINCIPAL DEL RECURSO. (Págs. 1 a 8)

* PRIMERO. EL CONTRATO OBJETO DE LITIGIO NO ES UN PRODUCTO DE INVERSIÓN SOMETIDO A LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y POR TANTO, NO HAY UN SOLO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKINTER. (Págs. 8 a 12)

* SEGUNDO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. IMPOSIBILIDAD DE APRECIAR LA ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL PRÉSTAMO REFERIDAS A LA OPCIÓN MULTIDIVISA. NO ESTAMOS ANTE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. NO SON OSCURAS Y NO HAN SIDO IMPUESTAS. SU REDACCIÓN ES CLARA Y COMPRENSIBLE. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO. (Págs. 13 a 50)

* TERCERO. CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO POR HECHOS POSTERIORES Y APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. (Págs. 51 a 53)

* CUARTO. DEL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PLANTEADA EN EL ESCRITO DE DEMANDA. (Págs. 54 a 56)

La parte demandante, como apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación.

SEGUNDO.De la alegación inicial.

En relación con cuanto se alega en el apartado titulado 'PREVIO. ANTECEDENTES Y OBJETO PRINCIPAL DEL RECURSO', este tribunal estima que tiene únicamente una finalidad meramente introductoria.

A lo largo de su desarrollo no se denuncia la comisión por el juez a quo de errores de hecho o de derecho que, en su caso, debieran ser susceptibles de corrección en esta alzada.

En consecuencia, cuanto ahí se expone resulta irrelevante a los fines esenciales de este recurso que es, la consecución de una nueva resolución que modifique los pronunciamientos perjudiciales que para el recurrente pueda tener la resolución recurrida.

TERCERO.El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley de Mercado de Valores.

A continuación, la parte apelante realiza diversas manifestaciones relativas a que 'EL CONTRATO OBJETO DE LITIGIO NO ES UN PRODUCTO DE INVERSIÓN SOMETIDO A LA LEY DE MERCADO DE VALORES Y POR TANTO, NO HAY UN SOLO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKINTER'.

Tampoco se denuncia ahí la comisión por el juez a quo de errores de hecho o de derecho que, en su caso, debieran ser susceptibles de corrección en esta alzada. Debe además destacarse que de ninguna manera puede deducirse del razonamiento judicial contenido en la sentencia de primera instancia, que la cuestión litigiosa -la validez del clausulado multidivisa inserto en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria existente entre las partes- se enfoque desde la consideración de ese contrato como un producto complejo de inversión sujeto a la ley mencionada. Antes al contrario, pues expresamente se establece que 'El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley de Mercado de Valores (LMV) que, por consiguiente, no es una norma aplicable' (pág. 21).

Esa consideración se corresponde perfectamente con la posición del Tribunal Supremo (por todas, STS de 23 de febrero de 2021 - ROJ: STS 636/2021) que ha señalado reiteradamente que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por dicha ley.

Por ello, también lo que ahí se expone resulta también irrelevante a los efectos de este recurso.

CUARTO.Motivo segundo. De la falta de motivación de la sentencia recurrida.

El siguiente motivo del recurso, el más extenso y el que realmente constituye el núcleo del mismo, se titula 'SEGUNDO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. IMPOSIBILIDAD DE APRECIAR LA ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL PRÉSTAMO REFERIDAS A LA OPCIÓN MULTIDIVISA. NO ESTAMOS ANTE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. NO SON OSCURAS Y NO HAN SIDO IMPUESTAS. SU REDACCIÓN ES CLARA Y COMPRENSIBLE. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO'.

A lo largo de las casi cuarenta páginas dedicadas a este motivo del recurso se entremezclan argumentos diversos. Al inicio de su alegación se queja de la falta de motivación de la sentencia, afirmando: 'Resulta sorprendente que no se analice ni una sola cláusula multidivisa de las declaradas nulas, y que tampoco se ofrezca valoración o explicación sobre por qué se consideran abusivas'. Seguidamente dedica el grueso de su discurso a denunciar un error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de la doctrina existente en torno a los préstamos hipotecarios concertados en divisas.

En relación con la primera parte o submotivo, el referido a la insuficiencia de motivación, hay que recordar que la jurisprudencia enseña que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (por todas, STS de 16 de febrero de 2021 (ROJ: STS 497/2021)

En nuestro caso, la razón por la cual la sentencia recurrida decreta la nulidad del pacto multidivisa e impone la restitución de lo pagado por él, se expone en el fundamento jurídico sexto. En este extenso fundamento se razona, con abundantes citas jurisprudenciales y legales, acerca de la necesidad de que pactos como ese, cuando se celebran con consumidores, superen el control de transparencia cualificado; que en este caso el juez a quo considera que no se supera dicho control en atención a la información facilitada por la entidad bancaria y el perfil de los prestatarios; por todo lo cual concluye que esa falta de transparencia causa un grave perjuicio a los consumidores, determinando la abusividad de las cláusulas correspondientes y, a la postre, su nulidad.

Resumidamente esa es la argumentación contenida en la sentencia. Se puede no estar de acuerdo con ella, pero no cabe negarla. Y, en cualquier caso, cumple con la exigencia constitucional.

En consecuencia, este primer submotivo o argumento debe ser desestimado.

QUINTO.Motivo segundo. Del error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de la doctrina existente en torno a los préstamos hipotecarios concertados en divisas.

Ya se ha indicado antes que en el motivo segundo del recurso de apelación la parte apelante denuncia además la existencia de un error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de la doctrina existente en torno a los préstamos hipotecarios concertados en divisas. En síntesis, del discurso de la entidad apelante se deduce que, a su parecer, (1) existe prueba suficiente (documental precontractual y contractual, interrogatorio y testifical) para entender que la iniciativa en la contratación surgió de los propios prestatarios y que estos recibieron información previa de parte de los empleados de la entidad prestamista acerca de las características, funcionamiento y riesgos del producto contratado; (2) la redacción del clausulado multidivisa es lo suficientemente clara y transparente para que cualquier ciudadano pueda comprender el riesgo que deriva de la fluctuación de las divisas; (3) no estamos ante condiciones generales de la contratación porque esas cláusulas no fueron impuestas por la entidad sino que versan sobre aspectos negociados por las partes; (4) no es posible efectuar control de abusividad por referirse las mismas al objeto principal del contrato; (5) no hay abusividad porque no hay desequilibrio.

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Consideraciones generales.

Tratando de dar respuesta conjunta a todo ello, es oportuno efectuar una serie de consideraciones generales:

1)Ha de partirse de la definición legal de condiciones generales de la contratación: 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', y establecer que en los contratos de adhesión opera una auténtica presunción iuris tantum de imposición de las cláusulas por el predisponente al adherente. Así lo ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, estableciendo el propio art. 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el art. 3 de la Directiva 93/13, que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba.

2)Procede igualmente mencionar los controles que han de cumplir quienes, como por ejemplo hacen habitualmente las entidades bancarias y financieras recurren a la técnica de contratar a través de condiciones generales.

* Un primer control de transparencia formal o control de inclusión o de incorporación que se deduce de los arts. 5 y 7 LCGC, alude a las exigencias de perceptibilidad, comprensibilidad y concreción de las cláusulas predispuestas. El Tribunal Supremo enseña en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre que 'para superar el control de incorporación,debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'.

* Un segundo control, el de transparencia material o sustantivo -o control de transparencia cualificado, como también lo denomina nuestro Tribunal Supremo- ha sido elaborado por la jurisprudencia con el auxilio de la doctrina científica y trata de garantizar que a la hora de contratar el adherente que ha de ser consumidor, tenga un efectivo conocimiento del objeto principal o parte económica del contrato, porque sólo así cabe hablar de un consentimiento auténticamente libre, formado y emitido con plena libertad de saber. Constituye un plus respecto del control de incorporación y respecto de él, la mencionada STS de 27 de octubre de 2020 establece que 'El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

* Además de estos controles de transparencia formal y material, existe respecto de adherentes consumidores un control del contenido de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente (conforme a los arts. 82 y ss. TRLGDCU), con el fin de evitar que sean abusivas, esto es, que, contrariamente, a la buena fe, den lugar a 'un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes'.

3)De manera más específica y respecto del segundo control de transparencia, el material o de transparencia cualificada, hay que traer a colación la reciente sentencia de este tribunal 140/2021, de 18 de febrero (rollo de sala 333/2020), en la que se afirmaba que 'existe un cuerpo de doctrina consolidado acerca del control de transparencia en los préstamos multidivisa, que destaca constantemente la importancia fundamental de que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El prestatario, enseña el TS, deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo.'

Expresión de esa doctrina jurisprudencial se citaba entonces la STS 22/9/2020 (ROJ STS 3003/2020), de la que se transcribían los siguientes párrafos:

* El TJUE ha declarado que 'una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

* Conforme a constante jurisprudencia 'el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. // A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

* 'Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.//Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros. //Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. //También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias'.

* '... la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.//Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.'

Similares razonamientos pueden encontrarse también en la ya citada STS más reciente STS de 23 de febrero de 2021 (ROJ: STS 636/2021).

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El clausulado multidivisa es condición general de la contratación.

Atendiendo a todo lo anterior, descendiendo ahora a los argumentos agrupados bajo la alegación 'ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. IMPOSIBILIDAD DE APRECIAR LA ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL PRÉSTAMO REFERIDAS A LA OPCIÓN MULTIDIVISA. NO ESTAMOS ANTE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. NO SON OSCURAS Y NO HAN SIDO IMPUESTAS. SU REDACCIÓN ES CLARA Y COMPRENSIBLE. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO' y comenzando por aquél que niega el carácter de condición general de la contratación al clausulado multidivisa por considerar que el mismo es el resultado de una negociación entre las partes, atendiendo a la existencia de una presunción iuris tantum de ausencia de negociación y al hecho de que la entidad bancaria no demuestra que el contrato de préstamo enjuiciado, particularmente los pactos que lo referencian a divisas, fueran el resultado de ofertas y contraofertas verdaderas, incompatible con que la alternativa de los prestatarios se redujera a acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, habrá que concluir que estamos ante cláusulas impuestas, y cumplidos los demás presupuestos, ante condiciones generales de la contratación, susceptibles de sumisión al control de transparencia, tanto en su aspecto formal como material.

La naturaleza de condición general de la contratación está también establecida en la mencionada STS de 23 de febrero de 2021.

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Superación del control de incorporación o transparencia formal.

La insistencia de la parte recurrente en que la redacción del clausulado multidivisa es lo suficientemente clara y transparente para que cualquier ciudadano pueda comprender el riesgo que deriva de la fluctuación de las divisas, es irrelevante a los efectos de considerar si la misma basta para la superación del primer control de transparencia, inclusión o incorporación, porque así se ha establecido ya en la sentencia de instancia (fundamento jurídico cuarto), y tal pronunciamiento permanece indiscutido en esta alzada.

En consecuencia, habrá que entender que esa alegación se hace en relación con el segundo de los controles de transparencia, el material o de transparencia cualificada, que la sentencia recurrida declara no superado, y al que se dedican los siguientes párrafos.

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No superación del control de transparencia material o cualificada.

En relación con ese segundo control de transparencia, el de transparencia cualificada, lo relevante es determinar si los prestatarios conocían adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, conocimiento que podía venir determinado por sus condiciones personales o por la información y explicación que se les diera acerca de en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas, que como se ha indicado va más allá de conocer que las divisas pueden fluctuar entre ellas..

No se demuestra, ni siquiera se alega, que los demandantes tuviesen-por formación, experiencia, asesoramiento externo u otra circunstancia equivalente- conocimientos propios que les permitieran advertir y comprender la transcendencia de lo que contrataban.

Es evidente que la comprensión por la parte prestataria del riesgo propio del préstamo multidivisa, es decir, en palabras de la mencionada STS de 22 de septiembre de 2020, la posibilidad de 'conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo' no se alcanza por la simple lectura de las cláusulas controvertidas que haga el notario en el momento de otorgamiento de la escritura pública, por mucho que en la misma se deje constancia de que el prestatario 'asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato' o de que el notario 'adviert(e) al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio'.

Para demostrar que los demandados eran conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas de la opción multidivisa, el banco apelante sostiene que cumplió con sus deberes de información precontractual, pues además de las explicaciones orales y simulaciones, entregó a los actores la solicitud de financiación (doc. 5), la oferta vinculante (doc. 6) y 'Preguntas frecuentes' (doc. 7).

La revisión del primero de esos documentos revela que se trata de un documento sin fecha y firmado sólo por uno de los solicitantes (D. Lucio) que no pone revela que el banco efectuara información alguna en relación con la inconcreta solicitud de financiación a que se refiere ese documento. Con ese documento, los solicitantes dan a conocer a Bankinter sus circunstancias personales y crediticias, y el banco se limita a informarles de la obligación y el derecho que éste tiene de comunicar al Banco de España y de obtener de él, datos relativos a los peticionarios. En cualquier caso parece oportuno destacar ahora, al valorar esa solicitud, que el hecho de que fueran los actores quienes tuvieran la iniciativa en la contratación, además de ser habitual que sea quien interesa recibir financiación el que acuda a la entidad financiera, no basta para concluir que estos eran conscientes de los riesgos que afrontaban con la modalidad de financiación escogida, que es lo verdaderamente relevante En este sentido el Tribunal Supremo ( STS de 20 de julio de 2020 - ROJ: STS 2536/2020) tiene declarado que 'El hecho de que hubieran sido ellos (los prestatarios) quienes solicitaran ese producto, por habérselo recomendado algunos compañeros de trabajo, aunque constituye un elemento para ponderar la buena fe del predisponente (vid. considerando decimosexto de la Directiva 93/13, de 5 de abril), no permite presumir que no precisaban de esa información para comprender los riesgos que entrañaba...'. El siguiente documento, fechado a 25 de septiembre de 2006 y firmado sólo por uno de los solicitantes (D. Lucio), es la oferta vinculante que el banco efectúa respecto de cierto préstamo, pero hacer la oferta no es informar, y en ese documento no se encuentran explicaciones sencillas y claras de cuál puede llegar a ser el sacrificio, la carga económica y jurídica que puede derivarse para los prestatarios de la fluctuación de la divisa. Desde luego no cabe entender suplido el deber de información por el contenido de la oferta, pues la mera lectura de las estipulaciones contractuales que el banco propone, no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria tendente a la explicación de la naturaleza del contrato.

El tercer documento, 'Hipoteca Multidivisa. Preguntas frecuentes' carece de fecha y firma, no habiéndose demostrado que el mismo fuera puesto a disposición de los demandantes con tiempo suficiente para que estos pudieran emitir un consentimiento contractual informado. Además resulta que si bien ahí se hace saber, sin destacarlo en absoluto, que 'ante una apreciación de la divisa frente al euro, el capital pendiente del préstamo puede llegar a superar, durante la vida de la operación, el importe inicial del préstamo', esa hoja informativa guarda absoluto silencio acerca de otra información imprescindible cual es la de que el banco puede, en determinadas circunstancias de devaluación del euro respecto de la divisa extranjera exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementaria.

En lo que atañe a las pruebas personales, en particular, el testimonio de D. Jose Antonio, empleado de Bankinter, y el interrogatorio del codemandante D. Lucio. Aquél relató en juicio los actos preliminares a la formalización del contrato, presentando a los prestatarios como personas convencidas en esa operación que él les desaconsejó y que les informó de los riesgos de esa modalidad de financiación. Pero su declaración no basta para poder considerar que esa información realmente existió y permitió a los prestatarios hacerse cabal idea de la carga jurídica y económica que el contrato podía llegarles a suponer, y ello porque 'no puede prevalecer la declaración del empleado de la entidad que intervino en la comercialización en el sentido de que sí conoció antes de la suscripción las características del producto contratado'( STS 12 de enero de 2015). El único demandante que fue interrogado no admitió haber sido informado de los riesgos de la hipoteca multidivisa, sugerida, según dijo, desde el propio banco, y que contrató en la creencia de que la evolución sería siempre favorable.

Con independencia de donde se encuentre el origen de la intención de contratar, lo cierto es que el banco no llega a acreditar que facilitara la información esencial y mínima para que los demandantes pudieran concertar préstamos referenciados a divisas, con conocimiento suficiente del riesgo principal asociado a este tipo de préstamos referenciados en divisas es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario.

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Consecuencias de la no superación del control de transparencia cualificada.

La falta de transparencia advertida no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Como consecuencia de lo expuesto, procede confirmar la declaración de la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Esa ha sido la solución adoptada por la STS 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y mantenida en otras posteriores de las que se hace eco acertadamente la resolución recurrida.

La confirmación de la nulidad por falta de transparencia cualificada exime a este tribunal de realizar propiamente control alguno de contenido, de abusividad, de esas cláusulas.

SEXTO. Confirmación del contrato.

El tercero de los motivos del recurso gira en torno a (LA) CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO POR HECHOS POSTERIORES Y APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

La confirmación de un contrato es una declaración de voluntad - expresa o tácita- por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio artículo 1311 del CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino solo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

En este caso, el cumplimiento del contrato abonando durante años de las cuotas del préstamo o la simple demora en reclamar contra él, no son actos

confirmatorios del contrato ni como acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, pues -como dice la STS de 12 de enero de 2015 -, requieren un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores y el perjuicio que sin duda comportaría el que la entidad bancaria procediera a la ejecución del préstamo hipotecario. Sobre la voluntad cumplidora que normalmente entraña el mero pago de saldos negativos también se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 15-10-2015 ; 20- 12-2016 ; 13-1-2017).

En consecuencia, este motivo debe también ser rechazado.

SÉPTIMO. Retraso desleal.

El último de los motivos del recurso se refiere a EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PLANTEADA EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe ( artículo 7 Código Civil) un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible.

En este caso, no se advierte en los prestatarios demandantes una conducta contraria a la buena fe al ejercitar una acción de nulidad absoluta o radical, no sujeta a plazo, y respecto de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria aún en ejecución

Por lo tanto, tampoco este motivo puede ser estimado.

OCTAVO. Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación justifica la imposición de las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANKINTER S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2-Bis de Santander en los autos de juicio Ordinario 7374/17 a que se refiere el presente rollo, con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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