Sentencia CIVIL Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 368/2020 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0007572

Recurso de Apelación 368/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 634/2019

APELADO / APELANTE Y APELANTE / APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

D./Dña. Fructuoso y D./Dña. Sagrario

PROCURADOR D./Dña. LETICIA CALDERON GALAN

BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

D./Dña. Fructuoso y D./Dña. Sagrario

PROCURADOR D./Dña. LETICIA CALDERON GALAN

SENTENCIA Nº 301/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

En Madrid, a ocho de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad y Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes-apelados D. Fructuoso y Dª. Sagrario, representados por la Procuradora Dª. Leticia Calderón Galán y asistidos por el Letrado D. Manuel Pacheco Manchado, y de otra, como demandado-apelante-apelado BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistido por el Letrado D. Álvaro García Graells.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Móstoles, en fecha seis de marzo de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Leticia Calderón Galán, en nombre y representación de D. Fructuoso Y DÑA. Sagrario, en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A.:

1.- se DECLARA la nulidad de la orden de suscripción de Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en cuya virtud la actora adquirió en fecha 20.6.2016 un total de 6.617 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a la actora la cantidad total de 8.271 euros. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación. Por su parte, la demandante deberá proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción.

2.- Se desestiman las restantes pretensiones articuladas en la demanda.

Y todo ello sin expresa condena en costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día seis de julio de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Móstoles, se alza entidad apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., alegano los siguientes motivos de impugnación:

1.- Vulneración del derecho fundamental de Banco Santander a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa;

2.- El Banco de Santander carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionista u obligacionistas del Banco Popular, al haber adquirido éste como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión;

3.- La acción de nulidad por error en el consentimiento no resulta de aplicación en la medida en que la resolución del Banco Popular fue acordada en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015;

4.- Error en la valoración de la prueba: la información facilitada al mercado por Banco Popular en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2016 fue veraz y completa; y

5.- Error en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida: No existe nexo causal entre la decisión de los demandantes de adquirir las acciones de Banco Popular y la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital realizada en el ejercicio 2016.

Por su parte DON Fructuoso y DOÑA Sagrario formulan igualmente recurso de apelación contra la meritada sentencia en base a los siguientes motivos:

i).- Los términos de la demanda eran claros en cuanto a la acción planteada y la extensión de su efectos;

ii).- No existió mutatio libeli en la aclaración realizada en la Audiencia previa por la parte actora;

iii).- La acción de nulidad por la totalidad de la Inversión fue formulada en plazo;

iv).- Los actores mantuvieron sus posiciones tras el Canje de sus anteriores acciones por otras en el año 2013 bajo engaño;

v).- De la prueba practicada en el presente proceso;

vi).- La nulidad debe extender sus efectos a la totalidad de las acciones o inversión de los actores al haber existido engaño prolongado en el tiempo; y

vii).- Se dan los elementos del error declarados por la doctrina para la declaración de nulidad de la totalidad de las posiciones de los actores en acciones del BANCO POPULAR.

SEGUNDO.-Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Fructuoso y DOÑA Sagrario, contra BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios, en base en síntesis, en los siguientes hechos:

1º.- DON Fructuoso y DOÑA Sagrario eran accionistas de BANCO POPULAR desde el año 2.000 y adquirieron en febrero de ese año 8.200 títulos mediante una operación realizada en el mercado secundario;

2º.- Posteriormente el 5 de diciembre de 2.012, con motivo de la ampliación de capital de 12 de noviembre de 2.012, adquirieron 184.504 acciones por valor de 55.490 euros;

3º.- Los actores suscribieron igualmente 6.617 acciones por valor de 8.271 euros con fecha 1 de junio de 2016, con motivo de la ampliación de capital de ese año;

4º.- Es decir, que durante el período 2.000-2.016, las compras fueron las que se reseñan en los número anteriores, siendo de resaltar que el resto de aumentos del número de acciones que experimentó la cartera de clientes fue producido por la distribución de ' scrip dividens' o por la existencia de un 'Split'como el que ocurrió en el año 2005 en el que 8.200 acciones del cliente pasaron a ser equivalentes a 41.000 títulos; y de la misma manera, la disminución de valores producida en el año 2013 vino determinada por el contra-split efectuado por el Banco el mismo año;

5º.- Y solicitaban se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

i).- Declarar la nulidad del CANJE en acciones de los demandantes de Banco Popular, acaecido en el año 2013, como las adquisiciones posteriores de acciones del Banco al haber existido Error o Vicio en el consentimiento provocado por engaño o dolo de la entidad respecto de la verdadera situación financiera, condenando a BANCO SANTANDER al abono a los demandantes de la suma de 211.097,24 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y la devolución de los títulos de la citada entidad a la demandada, por aplicación de los efectos del artículo 1301 del C. C.; y

ii).- Subsidiariamente a lo anterior, se condene a la demandada por aplicación del artículo 1101 del C. Civil, al abono de 211.097,24 euros, por negligente actuar del BANCO POPULAR por infracción del principio de buena fe contractual en la comercialización y colocación de sus acciones ocultando la verdadera situación financiera de la entidad.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la orden de suscripción de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en cuya virtud la parte actora adquirió en fecha 20 de junio de 2016 un total de 6.617 acciones y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a la actora la suma de 8.271 euros, y la demandante proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, desestimando las restantes pretensiones articuladas en la demanda.

TERCERO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación de BANCO SANTANDER, S.A. modo alguno puede prosperar.

El primero de los motivos de impugnación articulados por BANCO SANTANDER, S.A. es el referido a la ' vulneración del derecho fundamental de BANCO SANTANDER a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa',porque la Juzgadora de instancia inadmitió la prueba propuesta consistente en la comparecencia en dicho acto, de los autores del contra-informe pericial aportado por su parte, para todas las finalidades previstas en el artículo 357 de la LEC, prueba especialmente útil cuando los autos de los informes periciales discrepan sobre cuestiones fundamentales para esclarecer los hechos controvertidos.

La pretensión en modo alguno puede prosperar, y la Sala se remite a estos efectos al Auto dictado por la misma con fecha 5 de mayo de 2021, por el que se desestima la práctica de prueba en esta alzada interesada por BANCO SANTANDER, S.A.

CUARTO.- Los siguientes motivos de impugnación vienen referidos a la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionista u obligacionistas del Banco Popular, al haber adquirido éste como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y a que la acción de nulidad por error en el consentimiento no resulta de aplicación en la medida en que la resolución del Banco Popular fue acordada en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015; pretensión que se adelanta está abocada al fracaso.

Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado'y que ' c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:

'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.

Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:

'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'

A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la Secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala:

'....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.

El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.

Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Teodosio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.

Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.

QUINTO.-Considera además la entidad recurrente BANCO SANTANDER, S.A. que se ha producido un error en la valoración de la prueba, porque la información facilitada al mercado por Banco Popular en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2016 fue veraz y completa; y que no existe nexo causal entre la decisión de los demandantes de adquirir las acciones de Banco Popular y la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital realizada en el ejercicio 2016.

Este Tribunal ya ha conocido de supuestos sustancialmente similares al de autos, de las cuales se va a reproducir en esencia su fundamentación jurídica, resultando de dichas resoluciones una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016.

Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº : 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso Nº : 1990/2015: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').

Estos hechos pueden resumirse de la siguiente forma, atendida la documentación obrante en autos, así como la abundante doctrina judicial que se está formando respecto de los hechos notorios relacionados con la ampliación de capital de Banco Popular (como por ejemplo, la SAP Santander, sección 2, de 07 de febrero de 2019, Sentencia: 67/2019, recurso 824/2018; o la sentencia de la AP Barcelona, sección 17, de 17 de enero de 2019, número 30/2019, recurso 693/2018):

1.- La entidad Banco Popular acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros, una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).

A instancia del Banco, Pricewatercoopers Auditores, SL emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista'y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

3.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes períodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de ' incertidumbres'que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que ' A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos'.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'.

5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la ' 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.

7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas'del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que ' A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

9.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.

10.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014).

13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el ' 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución'y entre otras medidas se acordó ' Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores',recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba que, según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

SEXTO.-Así, respecto a la falta de constancia de irregularidades contables en el folleto, es de precisar que lo que se enjuicia en el presente pleito es si concurrió vicio de consentimiento en el actor al adquirir las acciones en la ampliación de 2016 -junio de 2016-, habiendo quedado demostrado el error padecido en la formación de voluntad del demandante con los hechos relatados en la presente resolución.

Del amplio material probatorio obrante en las actuaciones, resulta acreditado que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.

En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.

De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, y debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.

La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.

El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado, sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

En el presente supuesto, la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por DON Fructuoso y DOÑA Sagrario, alegan en primer lugar que los términos de la demanda eran claros en cuanto a la acción planteada y la extensión de sus efectos, porque en la página 2 del escrito de demanda se decía lo siguiente: '... La presente demanda tiene por objeto la declaración de nulidad del Canje en Acciones de Banco Popular respecto de los Demandantes acaecido en el año 2013 así como la compra de Acciones suscritas en la Ampliación de 2016, o subsidiariamente, la condena al abono de una indemnización por daños y perjuicios debido al incumplimiento de las obligaciones legales de BANCO POPULAR, hoy BANCO SANTANDER';y como segunda alegación de su escrito de formulación del recurso de apelación denuncian que ' no existió mutatio libelli en la aclaración realizada en la Audiencia previa'.

Y añadían respecto a la segunda de las cuestiones que, como ya se expuso en la demanda, la misma recogía claramente el hilo argumental de la petición de nulidad que se promovía de todas las acciones que ostentaban, vinieran de donde vinieran, y a mayor abundamiento, con la demanda se aportaba un informe pericial que precisamente era el apoyo para justificar esa supuesta situación de la entidad en cuanto a su falta de veracidad financiera que servía de motivación a la clara petición de nulidad de la totalidad de las acciones que traían causa, unas de la transformación de las anteriores en otras mediante una operación corporativa llamada CONTRA SPLIT, y las demás por haber sido adquiridas en la ampliación de capital de 2016, por lo que no se produjo una modificación de la causa petendi ni del objeto propiamente dicho del proceso conforme al escrito inicial en el acto de la Audiencia previa, en la que únicamente se dieron explicaciones sobre el mismo requeridas.

A efectos de delimitar los términos del debate conviene recordar que tiene su origen en las tres adquisiciones de acciones de Banco Popular realizadas por los apelantes:

1.- En fecha 14 de febrero de 2000, los demandantes adquirieron 6.200 acciones a través del mercado secundario por importe de 236.980 euros;

2.- En fecha 5 de diciembre de 2012, los actores adquirieron 138.378 acciones por importe de 55.490 euros; y

3.- En fecha 1 de junio de 2016, adquirieron 6.617 acciones en la ampliación de capital por importe de 8.271 euros.

Como ya se ha relatado, el suplico de la demanda rectora del pleito era del tenor literal siguiente:

i).- Declarar la nulidad del CANJE en acciones de los demandantes de Banco Popular, acaecido en el año 2013, como las adquisiciones posteriores de acciones del Banco al haber existido Error o Vicio en el consentimiento provocado por engaño o dolo de la entidad respecto de la verdadera situación financiera, condenando a BANCO SANTANDER al abono a los demandantes de la suma de 211.097,24 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y la devolución de los títulos de la citada entidad a la demandada, por aplicación de los efecos del artículo 1301 del C. C .; y

ii).- Subsidiariamente a lo anterior, se condene a la demandada por aplicación del artículo 1101 del C. Civil, al abono de 211.097,24 euros, por negligente actuar del BANCO POPULAR por infracción del principio de buena fe contractual en la comercialización y colocación de sus acciones ocultando la verdadera situación financiera de la entidad.

En el acto de la Audiencia Previa, los demandantes pretendieron 'aclarar' la primera de las operaciones, estos es, el canje de las acciones de las que eran titulares en el año 2013, alegando que lo que verdaderamente solicitaban era la nulidad de la operaciones de compra de las acciones, petición rechazada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida y que es íntegramente compartido por este Tribunal de apelación.

OCTAVO.-Denuncia además los recurrentes que ' la acción de nulidad por la totalidad de la inversión fue formulada en plazo'; y así, respecto de las primeras (antiguas acciones que fueron transformadas en otras en el año 2013), manifiestan que han sido en todo caso tras la intervención y venta del Banco, y tras las informaciones aparecidas en los medios de comunicación, cuando han podido tomar conciencia de las evidencias que acreditan que realmente se encontraban en un error cuando confiaron en la entidad bancaria, cuando ésta llevó a cabo la transformación de las que venían siendo sus acciones en otras; denunciando a continuación que 'los actores mantuvieron sus posiciones tras el CANJE de sus anteriores acciones por otras en el año 2013 bajo engaño'.

Ninguna de estas alegaciones puede ser estimada. El canje no tiene un origen contractual, sino societario, no es una ejecución de un contrato sino una ejecución del acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas del Banco Popular de proceder a la agrupación de acciones con incremento proporcional de su valor.

NOVENO.-Por demás, afirman los apelantes en que en el caso que nos ocupa se dan los elementos del error declarado por la doctrina para la declaración de Nulidad de la totalidad de las posiciones de los actores en Acciones de Banco Popular.

Sin ánimo de ser reiterativos, se vuelve a insistir que lo solicitado por los actores fue la nulidad del CANJE en acciones de los demandantes de Banco Popular, acaecido en el año 2013, y no la totalidad de las posiciones en acciones de Banco Popular, por lo que la pretensión de nulidad con respecto a las mismas no puede ser estimada, habida cuenta de que se trató de un acuerdo societario sin origen contractual; y con respecto a las acciones adquiridas con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, que ha sido estimada en la sentencia ahora apelada, este Tribunal ya ha rechazado el recurso de apelación formulado a estos efectos por BANCO SANTANDER, S.A. al considerar que concurrió error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la entidad bancaria, todo ello en los términos recogidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

El último motivo de impugnación es el referido a que subsidiariamente a lo anterior, ' correspondería respecto de la reclamación relativa a las acciones anteriormente adquiridas a la ampliación de 2016, el resarcimiento de los daños interesados por negligencia de la entidad';desarrollando su impugnación afirmando que dicha acción venía fundada en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que estima la responsabilidad de la entidad por la infracción de las obligaciones del Comisionista Mercantil, declarándose ser 'título jurídico de imputación de las responsabilidad por lo daños sufridos',debiendo tenerse en cuenta que BANCO POPULAR prestaba servicio de inversión a los actores, pues así aparece en los documentos nº 9 y siguientes, donde se hace referencia al Contrato 00754623015700437469 y se realizó Test de Conveniencia según consta también aportado (documento nº 20 Bis), al que le siguen las Condiciones Generales para la prestación de los Servicios de inversión -en el que precisamente se hace referencia al real Decreto 217/2008 de desarrollo de la LMV de 2007, que ya estaba vigente también a la fecha del CANJE de las anteriores acciones por las nuevas acaecido en el año 2013.

También esta pretensión debe ser rechazada. El artículo 1101CC dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089CC, según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Tal como nos enseña la STS, Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2016, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Ahora bien, no cabe olvidar que la acción ejercitada de forma subsidiaria es la relativa a que se condene a BANCO SANTANDER, S.A. por aplicación del artículo 1101 del C. Civilal abono de 211.097, 24 euros por el negligente actuar del Banco por infracción del principio de buena fe contractual en la comercialización y ocultación de sus acciones ocultando la verdadera situación financiera de la entidad, al resultar de ello una clara infracción de sus obligaciones respecto de los accionistas', quedando la cuestión reducida a si el Banco incurrió en responsabilidad con ocasión del canje operado como consecuencia de la operación de 'contrasplit' realizado en el año 2013, a lo que debe darse una respuesta negativa, porque como ha se ha repetido de forma insistente, el canje producido en aquél ejercicio no supuso operación alguna de compraventa, sino la simple ejecución de un acuerdo societario en virtud del cual las acciones de las que eran titulares los apelantes fueron agrupadas y no les ocasionaron perjuicio alguno.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y también en este caso, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

DÉCIMO.-Que al desestimarse los recursos de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a los recurrentes.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulados por el Procurador Don José Alvaro Villsante Almeida, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A, y por la Procuradora Doña Leticia Calderón Galán, en la representación que ostenta de DON Fructuoso y DOÑA Sagrario, contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 634/2019, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a los recurrentes las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.