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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 475/2019 de 22 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NEIRA VAZQUEZ, CARMEN
Nº de sentencia: 301/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100319
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3614
Núm. Roj: SAP M 3614:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 292/2018
Apelante-demandante: DOÑA Reyes
Apelante-demandada: DON Leopoldo
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos bajo el nº 292/2018 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante doña Reyes, representada por el Procurador don Valentín Ganuza Ferreo.
De la otra, como apelante-demandado don Leopoldo, representado por el Procurador don José Luis Barragues Fernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
Antecedentes
1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.
2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los artículos 806 y ss., de la LEC.
4.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
- a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
- b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
- c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
- d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)
- e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
- Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto de las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.
5.- Se atribuye LA GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor de edad Ana, nacida el NUM000 de 2014, a la madre DOÑA Reyes.
6.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre DON Leopoldo, será el siguiente:
a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el que la menor serán reintegradas al centro escolar, así como dos días intersemanales que se fijan, a falta de acuerdo entre las partes, en las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrar a la menor al domicilio familiar.
Los días festivos se unirán al fin de semana que corresponda, es decir, si el lunes es festivo, el padre permanecerá con la menor hasta el martes por la mañana en el que las llevará al colegio y si el viernes es festivo, el padre recogerá a la menor el jueves a la salida del centro escolar.
Las vacaciones de verano se dividirán en 2 períodos:
El primero, desde el último día de colegio, en el que al progenitor a quien corresponda estar con la menor, deberá recogerlas a la salida del centro escolar hasta en 31 de julio a las 20.00 horas, en el que las entregará en el domicilio del progenitor con quien vayan a pasar el siguiente periodo.
El segundo, desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20.00 horas si se encuentra con el padre quien deberá entregarla en el domicilio familiar.
A falta de acuerdo entre los progenitores los años impares elegirá el padre y los pares la elección corresponderá a la madre.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos:
El primero, desde el último día de colegio, a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.
El segundo, desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día anterior al primer día de colegio si este último periodo ha correspondido al padre quien deberá entregarla en el domicilio familiar.
En caso de desacuerdo entre los cónyuges, los años impares elegirá la madre y los pares el padre.
Las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán por completo por cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, a falta de acuerdo entre ambos, comenzando el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20.00 horas en el caso de que dicho periodo lo hubiera pasado con el padre, quien deberá entregarla en el domicilio familiar.
Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana señaladas.
El fin de semana inmediatamente posterior a la finalización de los periodos de vacaciones de verano, Semana santa o Navidad, la menor estarán con el progenitor que no las hubiese tenido el último periodo de dichas vacaciones, aunque fuese el mismo con el que hubiesen pasado el último fin de semana del régimen ordinario, antes del inicio de las vacaciones, siguiéndose, a partir de ahí, el régimen normal de fines de semana fijado en esta resolución.
7.- VIVIENDA FAMILIAR.- Se atribuye a la hija menor de las partes el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM001, Escalera NUM002, NUM003 de Madrid y, en consecuencia, al progenitor que ostente la guarda y custodia de las mismas, que en este caso es la madre, quien asumirá los gastos ordinarios derivados de su uso.
Don Leopoldo, si no lo hubiera hecho ya, podrá retirar, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva propiedad.
8.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, DON Leopoldo abonará 550 euros al mes a favor de su hija. Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2019.
El préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar será satisfecho al 50% por ambos progenitores.
Ambos progenitores abonarán por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres y no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.
Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.
Expídase el oportuno despacho para la comunicación y anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio, en el Registro Civil correspondiente'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: '
6.- El RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre DON Leopoldo, será el siguiente:
2.- La pensión por alimentos fijada en el apartado 8º se completa añadiendo que:
Se desestiman el resto de aclaración y/o complementos interesados.
Se mantienen idénticos los restantes pronunciamientos incluidos en la misma.
Inclúyase la presente resolución junto con la sentencia que aclara y testimonio de la misma en las presentes actuaciones'.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas, y el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el recurso.
Fundamentos
Concluye argumentando que el hecho de que la custodia monoparental haya funcionado no implica que no lo haga la compartida y que ésta no sea aún más beneficiosa para la menor.
Admite la evidencia de la relación distante -que no conflictiva- entre ambos por desencuentros propios de la crisis matrimonial y los dos tienen una actitud colaboradora en los momentos en los que se han de relacionar para todo lo que concierne a la hija común, y explica que el padre tiene trabajo remunerado, que le permite ocuparse de satisfacer sus necesidades y las de su hija, cuenta con una vivienda donde poder tener a su hija, cercana al colegio y al domicilio que ocupa en compañía de su madre, y tiene horario que le permite adaptarse al de la hija, y cuenta con apoyo familiar, como cuenta y utiliza la madre de la menor para el caso de que fuera necesario. Insiste en que en la demanda se propone la forma en que don Leopoldo pretende ejercer la guarda y custodia compartida, por semanas alternas, de lunes a lunes, alternativamente en el domicilio paterno y materno. Recuerda que como autónomo puede acomodar su agenda, máxime cuando son dos semanas mensuales, a la necesidad del horario de la menor.
Menciona los gastos de colegio de 100 euros y 34 de desayunos y 78 de clases extraordinarias de inglés, baile y psicomotricidad.
Reseña el gasto de 540 euros al mes de alquiler el pago de la mitad de la hipoteca por un montante de 315 euros mensuales.
Por su parte doña Reyes pide que se confirme la sentencia recurrida y en su recurso se pide que se fijen los fines de semana como se reseña, pidiendo que las vacaciones de verano se dividan en 6 períodos y debiendo comunicarse con un mes de antelación el período de disfrute y las de Semana Santa dividida en dos períodos , que los gastos extraordinarios se abonan al 70 % y 30 % respectivamente, y respecto de las comunicaciones que se disponga que los comunicadores habrán de comunicarse mutuamente el lugar donde la menor pasara sus estancias vacacionales, debiendo permitir las comunicaciones telefónica, por videollamada o por Skype o similar, diarias entre la menor y el progenitor que no esté en ese momento en su compañía (las cuales deberán hacerse en un horario que no perjudique el descanso de la menor ni a su horario escolar, horario que, salvo pacto en contrario, será desde las 19,30 a las 20.00 horas) y completar la sentencia añadiendo que el seguro de vida vinculado a la hipoteca, cada uno abonará el suyo y el IBI, seguro de hogar y derramas extraordinarias acordadas por la comunidad de propietarios del domicilio familiar y cualesquiera otros gastos inherentes a la propiedad, serán abonados por mitad por cada uno de los cónyuges y que los alimentos se abonen hasta que la hija tenga independencia económica y alega entre otras razones que la jornada laboral del padre no es compatible con el amplio régimen de visitas establecido y que el padre ha continuado trabajando las tardes intersemanales y fines de semana alternos que le ha correspondido estar con la menor y no ha adoptado su horario laboral teniendo que llevar a la menor a su lugar de trabajo y recuerda que la niña está con la madre desde la separación a principios de octubre de 2017.
Relata que el padre como Osteópata trabaja de 10 a 8 en un centro de estética en DIRECCION000 y además da masajes a domicilio y trabajando los sábados. Explica que el padre buscó vivienda cerca del trabajo en DIRECCION000 y a 30 minutos de DIRECCION001.
Se refiere que la niña fue prematura tiene seguimiento y dislalia recomendándose logopedia para evitar retraso en la lectoescritura y acudiendo a psicomotricidad. Señala que la niña ha tenido dificultad respiratoria. Pone de manifiesto que solo se comunican con correos y Whatsapp y la profesora duplica las notas y explica que el hermano de don Gervasio ha vivido siempre con su madre y hermana y lo sigue haciendo y que el interesado alquiló la vivienda antes del juicio y alude a la ausencia del plan de parentalidad y refiere que los viernes tarde y los sábado por la mañana los ha pasado con la abuela de 80 años y los jueves tardes la reintegra a las 18,30 y no a las 20 horas.
Se impugna asimismo la pernocta del domingo al lunes en el que la menor será reintegrada al centro escolar y otras medidas pues considera que con dichas visitas se causa incomodidades y molestias innecesarias a la menor de tan solo 4 años de edad aludiendo a la distancia entre el domicilio paterno y el centro escolar de media hora de distancia.
Destaca que el padre tiene ingresos de unos 1900 euros ó 1800 euros al mes, el doble de los de la madre, y añade que aunque la hipoteca, IBI, seguros y otros gastos relacionados con los bienes gananciales no son cargas del matrimonio nada obsta a que en la sentencia se determine como deben contribuir los cónyuges a su pago.
Se presenta oposición.
La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del CC., y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.
Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.
Con tales criterios orientales la Juzgadora de la primera instancia resolvió establecer la custodia de la hija a favor de la madre, fijando un régimen de visitas del padre con la menor en los términos que se indican.
El examen de lo actuado revela, en líneas generales, que lo acordado en la primera instancia no se ajusta a las circunstancias existentes a la vista de las diligencias practicadas y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidos por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que se dan en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.
En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial, para el hijo, presupuesto básico que ha de darse, en líneas generales, en el conflicto y relación resuelta en la contienda judicial, lo que hace acoger la pretensión apelante, en los términos solicitados, al solicitarse en la primera instancia y ahora apelación la guarda y custodia compartida, lo que determina en este punto la revocación de la sentencia recurrida.
De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como se argumentaba fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la madre, lo que al parecer de la Sala ha de modificarse conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.
A)En efecto, no consta en la causa que alguno de los progenitores presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado de la hija, no constando, de forma cabal y rigurosa, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., las diferencias sobre los hábitos del cuidado de la niña y debiendo significar que el ahora apelante también promueve el procedimiento instando la custodia compartida en su escrito de demanda, incorporándose a los autos documentos que acreditan que el padre acude al hospital con la menor, en funciones de atención y cuidado de Ana y que ha asistido al Colegio DIRECCION002 para mantener entrevista o reunión con la tutora.
Y en este sentido en la propia sentencia se pone de manifiesto que no se aprecia una conducta inadecuada por parte del padre respecto de la citada menor estableciendo de esa forma un régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes así como dos días entre semana y con los festivos unidos al fin de semana, lo que de facto viene a aproximarse a un sistema de custodia compartida.
B) Cierto que la madre en los primeros años de vida de Ana fue la principal figura de referencia constando que doña Reyes entre el 1 de agosto y el 15 de agosto de 2014 acumuló en jornadas completas del período de lactancia según la comunicación de la empresa empleadora DIRECCION003 que también autorizó el 8 de septiembre de 2014 la reducción de jornada de dos horas diarias por cuidado de la menor , reconociendo la SS la prestación de maternidad, ampliándose el período reconocido desde el 19-3-14 hasta el 31 de julio de 2014.
Sin embargo, y así lo sostiene reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el hecho de que la hija hubiera estado desde su nacimiento bajo el cuidado esencial de la madre no constituye argumento sustancial para impedir el establecimiento de una custodia compartida cuando de la misma se derivan, como es el caso, beneficios innegables para la menor.
C) Es de señalar que los domicilios de uno y otra no se encuentran alejados y el del padre no está muy distanciado del centro escolar al que acude la menor, ya que la vivienda alquilada por el recurrente se encuentra en el DIRECCION000 y el colegio al que acude la menor, DIRECCION002 en DIRECCION001.
D) Se argumenta en la sentencia la ausencia o falta de un plan de viabilidad que permitiera valorar la procedencia de dicho sistema de guarda y custodia lo que ciertamente la Sala no comparte en cuento el demandante, osteópata de profesión en su condición de autónomo y con flexibilidad horaria, puede acomodar su actividad profesional al cuidado y atención de las necesidades de la hija. Consta en este sentido documentada la contratación laboral de don Leopoldo como Técnico de Terapias Naturales trabajando de Lunes a Viernes a razón de dos horas diarias y desempeñando, además, otros trabajos con clientes particulares lo que le permite ajustar la agenda de esas consultas privadas al cuidado de la niña.
Cuenta don Leopoldo con la vivienda alquilada que cubre su alojamiento y el de Ana cuando está en su compañía y si es preciso su madre, abuela de la menor, puede ayudarle ocasionalmente.
Con la ayuda familiar materna y la indicada infraestructura material el actor presenta en su escrito rector el plan de parentalidad para el cuidado compartido de la hija proponiendo que Ana conviva en el entorno residencial materno una semana y la siguiente en casa del padre, de lunes a lunes con el régimen de vacaciones que propone, así como la manutención ordinaria por cuenta del progenitor que la tenga en su compañía y el ingreso de cada uno de ellos en una cuenta bancaria mancomunada de 125 euros mensuales.
Es significativo precisar que en el centro escolar constan como personas autorizadas para recoger a Ana, el abuelo, la abuela - incluso la madre de otra menor del colegio- de modo que no cabe achacar al padre el inconveniente de la ayuda que pueda prestar ocasionalmente la abuela paterna atendiendo o cuidando de la nieta cuando pueda coincidir, a veces, la tenencia de la hija con las consultas terapéuticas del padre.
Tales circunstancias son habituales en nuestro entorno socio- cultural.
En efecto los abuelos como cuidadores no principales pero si importantes de sus nietos es un fenómeno cada vez más habitual en los países occidentales, de manera que el número de hombres y mujeres mayores (sobre todo mujeres) que dedican un tiempo significativo de sus vidas al cuidado de sus nietos, es cada vez mayor. El siglo XXI cuenta con una generación de abuelos, en un número y con una salud sin precedentes, que realizan tareas de gran ayuda para la conciliación de la vida familiar y laboral de sus hijos y sobretodo de sus hijas. Y ello, incluso, en la situaciones previas a la ruptura familiar siendo algunos de los factores que explican este hecho : i) la esperanza de vida es cada vez mayor y por ello los abuelos sobreviven años o décadas al nacimiento de sus nietos, ii) es cada vez mayor , también, el tiempo de vida con salud, iii) la incorporación de las mujeres al mercado laboral dificulta la conciliación del trabajo y el cuidado de los hijos, iv) escasos recursos públicos siendo las ayudas insuficientes y las bajas por cuidar de un hijo/a son muy cortas, v) las mujeres mayores en España, responden todavía hoy, a esquemas muy tradicionales, ...
Tales extremos por lo tanto no suponen obstáculo alguno para la custodia compartida en cuanto don Leopoldo cuente con la ayuda de su madre para el cuidado de Ana.
E) Se alega por la aquí apelada la condición de prematura de la hija y la necesidad de seguimiento médico debiendo señalar que no se acredita falta de idoneidad del padre o incapacidad para atender a Ana en todas sus necesidades, incluidas las de orden médico, debiendo significar, en todo caso, que el informe médico obrante a los autos pone de manifiesto que el último episodio de dificultad respiratoria se produce en marzo- abril de 2016 e indicándose que Ana ha tenido un crecimiento adecuado con un desarrollo motor normal, habiendo mejorado en la dislalia con un comportamiento normal al igual que se califica de normalidad la valoración auditiva y la oftalmológica teniendo un diagnóstico principal de crecimiento y desarrollo normal, por lo que no existe obstáculo alguno en este sentido que impida a Ana desarrollar su vida cotidiana en ambos entornos convivenciales paterno y materno, lo que permitirá así un desarrollo equilibrado psico- físico de la menor.
F) Se alude por la misma apelada a la falta de una pericial psicosocial a fin de evaluar la idoneidad de este sistema de custodia para el adecuado cuidado de la hija común, carencia que se imputa a la omisión probatoria del demandante, extremos que se entienden por el recurrente no precisos o necesarios en cuanto no se cuestionaba por el interesado la propia capacidad y aptitud para el cuidado de la niña, debiendo significar que la materia que nos ocupa regida por el principio del favor minoris no queda circunscrita ni a las exigencias de la Justicia Rogada ni a las consecuencias derivadas de la aportación de parte siendo por lo tanto viable o procedente, en estos casos, que se acuerde de oficio o a instancia de la Representación del Ministerio Fiscal, si así se considerara oportuno, cuantas diligencias probatorias sean pertinentes para acordar las medidas que mejor satisfagan el interés siempre preferente del menor.
No se estimó necesario por el actor la proposición de tal prueba al considerar tal hecho indubitado y en el procedimiento no se consideró pertinente su práctica, estimando este Tribunal que de todos los datos, informaciones y posiciones de las partes que se contienen en los autos en modo alguno se infiere la incapacidad o falta de idoneidad de don Leopoldo, antes al contrario, para atender de modo compartido y de forma adecuada al cuidado de Ana. Como decimos todo lo anteriormente expuesto avala la pretensión del recurrente.
Se concluye de todo cuanto se ha expuesto, sin embargo, en la sentencia apelada, la conveniencia de fijar un sistema de guarda y custodia materna de la hija común, lo que en el conjunto de las informaciones, datos, posiciones de las partes que se contienen en el procedimiento, como se ha indicado, no encuentra apoyo y fundamento, directo, inmediato y bastante - descartando asimismo el régimen de custodia compartido - y que ampare el sistema finalmente acordado.
Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve, como se decía establecer tal sistema de custodia materna, lo que siendo finalmente acordado en la sentencia apelada no procede sino revocar.
Todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del CC., debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tiene a relaciones con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Debe recordarse asimismo lo que precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal al argumentar que : 'se prima el interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
G) Tampoco la relación existente entre los progenitores - definida como distante y muy deteriorada en la sentencia apelada- es obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida debiendo señalar al respecto la documentación obrante a los autos que constata las comunicaciones entre ambos litigantes por correos electrónicos y por whatsapp.
Y es que en efecto, si bien se alude al deterioro notable de la relación entre ambos no se prueba de forma cabal y rigurosa y conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC..., que tal circunstancia - que no supera el rango habitual de quienes confrontan posiciones en un procedimiento contradictorio de un litigio familiar de esta índole- comporte peligro alguno o riesgo para el bienestar de la hija común.
Y lo que es fundamental, como se argumenta, tal sistema deficitario de comunicación alegado, como decimos, no consta repercuta negativamente o de forma desfavorable en Ana, lo que enlaza directamente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en torno a ello.
En efecto, dice el Alto Tribunal entre otras en sentencia de 24 de abril de 2018 que:
'Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la......no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre; 242/2016, de 12 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre; 579/2017, de 25 de octubre). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio)...4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 ...'
En esta tesitura la Sala no puede sino revocar la sentencia recurrida por ser ello conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace estimar el recurso planteado en el sentido de disponer un régimen de custodia compartida de Ana por semanas alternas que se desarrollará de Lunes a Lunes siendo llevada la niña al colegio el lunes por la mañana por el progenitor custodio y recogida ese lunes del centro escolar por el progenitor con el que residirá esa semana.
Conlleva todo ello la adopción de las medidas consecuencia de la custodia compartida así acordada significando que se mantiene el régimen de visitas adoptado en la sentencia únicamente en relación a los períodos vacacionales sin que proceda establecer nuevas medidas, a excepción de que deberán comunicarse la elección de los periodos con un mes de antelación, todo ello en interés de la menor, disponiendo además las comunicaciones que habrán de realizarse mutuamente sobre el lugar donde la menor pasará sus estancias vacacionales, debiendo permitir las comunicaciones telefónicas, por videollamada o por Skype o similar, diarias entre la menor y el progenitor que no esté en ese momento en su compañía (las cuales deberán hacerse en un horario que no perjudique el descanso de la menor ni a su horario escolar, horario que, salvo pacto en contrario, será desde las 19,30 a las 20.00 horas) y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que en el interés de Ana puedan adoptarse.
En relación a la vivienda el propio actor insta que la misma se otorgue a madre e hija hasta tanto se lleve a cabo la liquidación de la sociedad conyugal o la división de la cosa común debiendo señalar en este sentido que como viene enseñando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo el establecimiento de la custodia compartida comporta la desafección de la vivienda familiar en los términos que regula el artículo 96 del Código Civil.
Dicho lo cual la situación personal y económica de ambas partes difiere en cuanto los ingresos de una y otra parte determinan una distinta posibilidad y disposición económica de uno y otra progenitor/a, debiendo recordar que el interesado admite ingresos en torno a los 1800 euros en tanto la madre cuenta con nóminas que se cifran en cantidades próximas a los 1000 euros mensuales, si bien hay que señalar que la misma goza en la actualidad de jornada reducida en su trabajo lo que comporta una disminución de ingresos mensuales, incorporándose nóminas de doña Reyes de 1406,39 euros, 974,70 euros, 974,69 euros, 967,67 euros, 964,67 euros, 974,86 euros, 974,85 euros, 974,84 euros, 973,30 euros.
En esta tesitura y a los fines de garantizar la estabilidad en la cobertura de la necesidad de alojamiento de Ana en los periodos de convivencia en el entorno materno es procedente conceder el uso de la vivienda familiar a doña Reyes hasta tanto se lleve a cabo la liquidación del inmueble común y en todo caso por un período no inferior a dos años, a contar desde la presente resolución.
En relación a las prestaciones alimenticias procede que cada uno de los progenitores atienda las necesidades de la hija común en los períodos en que se encuentren bajo su cuidado y deberán sufragar por mitad tanto los costes escolares de Ana como sus gastos extraordinarios debiendo aperturar para ello una cuenta común mancomunada.
Hay que significar que constan gastos de inglés, como extraescolar de un importe de 26,50 euros al mes así como un coste de desayuno en torno a los 30 euros mensuales y un gasto de comedor de 97,60 euros de promedio al mes.
Valorando que ambas partes han de afrontar el pago del préstamo hipotecario de 642,26 euros, 633,53 euros de cuota mensual y que entre otros gastos de suministros de la vivienda se abona un importe de cuota de Comunidad de propietarios de 211,39 euros, 162,97 euros, 207,22 euros, teniendo el padre un gastos de alquiler de 540 euros es procedente fijar que ambos ingresen en la cuenta bancaria 125 euros mensuales, y valorando asimismo la diferencia de ingresos de uno y otra progenitor/a don Leopoldo abonará a doña Reyes una cuantía mensual de 100 euros que se pagarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada.
No procede atender la pretensión de la recurrente en orden al pago de los gastos extraordinarios en un % del 70 y 30 correspondiente, en atención a las medidas acordadas. No procede adoptar ninguna otra medida respecto de los alimentos de la hija común.
En la sentencia de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 (RJ 2011, 939), el Tribunal Supremo formuló la siguiente doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ' y como consecuencia de ello se dispone: 'la distribución de las cuotas relativas al pago de la
Igualmente la doctrina se mantiene en la sentencia de 26-11-2012, y así lo acordó la sentencia apelada debiendo añadir que ambas partes abonarán los gastos inherentes a la propiedad del inmueble como son el IBI, seguro de la vivienda y el seguro que esté vinculado a la hipoteca, así como las cuotas de la Comunidad de Propietarios de carácter extraordinario, es decir derramas, no así las cuotas ordinarias cuyo abono corresponde al usuario de la vivienda al igual que el pago de la Tasa de Basuras tal y como establece la normativa objeto de aplicación.
En efecto como ya ha reconocido este mismo Tribunal y en análogo planteamiento que el que se viene sosteniendo respecto de las cuotas de comunidad de carácter ordinario 'No podemos sin embargo olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente , tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, a aquel que ostenta, de facto, el uso, exclusivo de dicho inmueble.' , razonamiento sin duda extensivo a la tasa en cuestión y que por lo demás viene reforzada por la ORDENANZA REGULADORA DE LA TASA POR RECOGIDA DOMICILIARIA DE BASURAS O RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS cuyo Artículo 7 dispone que :
'1.- Son sujetos pasivos de esta Tasa, en concepto de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas que ocupen o utilicen las viviendas y locales sitos en vías públicas o lugares en que se preste el servicio, ya sea a título de propietario, arrendatario o cualquier otro así como, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una comunidad económica o un patrimonio separado, susceptible de imposición.'
De esta forma procede completar en este punto la sentencia recurrida y estimar el recurso disponiendo que la Sra. Reyes abonará el pago las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios debiendo abonar por mitad ambas partes cuantos impuestos, tasas y gastos sean de la propiedad del inmueble que son los términos de la pretensión formulada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Reyes y estimando sustancialmente el interpuesto por don Leopoldo contra la Sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 292/18, entre ambos, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer un régimen de custodia compartida de Ana por semanas alternas que se desarrollará de Lunes a Lunes siendo llevada la niña al colegio el lunes por la mañana por el progenitor custodio y recogida ese lunes del centro escolar por el progenitor con el que residirá esa semana.
Se mantiene el régimen de visitas adoptado en la sentencia apelada únicamente en relación a los períodos vacacionales debiendo comunicarse la elección de los periodos con un mes de antelación, todo ello en interés de la menor, debiendo además informarse mutuamente el lugar donde la menor pasará sus estancias vacacionales.
Se establecen las comunicaciones telefónicas, por videollamada o por Skype o similar, diarias entre la menor y el progenitor que no esté en ese momento en su compañía (que deberán hacerse en un horario que no perjudique el descanso de la menor ni a su horario escolar, horario que, salvo pacto en contrario, será desde las 19,30 a las 20.00 horas) y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que en el interés de Ana puedan adoptarse.
Se otorga el uso de la vivienda familiar a doña Reyes hasta tanto se lleve a cabo la liquidación del inmueble común y en todo caso por un período no inferior a dos años, a contar desde la presente resolución.
En relación a las prestaciones alimenticias procede que cada uno de los progenitores atienda las necesidades de la hija común en los períodos en que se encuentren bajo su cuidado y deberán sufragar por mitad tanto los costes escolares de Ana como sus gastos extraordinarios para lo que aperturarán una cuenta común mancomunada.
Ambos progenitores ingresarán en la referida cuenta bancaria 125 euros mensuales, y don Leopoldo abonará a doña Reyes una cuantía mensual de 100 euros que se pagarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada.
Se completa la sentencia añadiendo que el seguro de vida vinculado a la hipoteca, cada uno abonará el suyo y el IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias acordadas por la comunidad de propietarios del domicilio familiar y cualesquiera otros gastos inherentes a la propiedad, serán abonados por mitad por cada uno de los cónyuges y la Sra. Reyes abonará las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir efectuado por ambas partes.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.