Sentencia CIVIL Nº 301/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 293/2020 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00301/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2018 0001313

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2018

Recurrente: Teodora

Procurador: SARA POUSA OLIVERA

Abogado: JOSE LUIS AREVALO ESPEJO

Recurrido: Prudencio

Procurador: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL

Abogado: MANUEL BELLO VAZQUEZ

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 301/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 293/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 75/2018, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Teodora, representada por el/la Procurador/a Sr/a. POUSA OLIVERA; como APELADO:DON Prudencio (fallecido) DOÑA Azucena (sucesora),representado por el/la Procurador/a Sr/a. LOPEZ VALCARCEL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 27 de diciembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Prudencio contra DÑA. Teodora y debo declarar y declaro haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del dominio que ostentan D. Prudencio y Dª Teodora respecto de la vivienda y la plaza de trastero referidos en el hecho primero de la demanda y como consecuencia de ello se proceda a la venta de dichos inmuebles en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el producto de la venta entre los litigantes por partes iguales; y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 63.817,38€ s.e.u.o. en concepto de devolución de préstamo; y como consecuencia del pago del actor como fiador los abonos realizados por el mismo de las cuotas hipotecarias del préstamo y que se corresponden con los períodos e importes y recogidos en los certificados de 10 de enero de 2018 y 10 de septiembre de 2019, incrementadas con el interés legal desde los respectivos abonos; y todo lo anterior debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Teodora que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de septiembre de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 27 de diciembre de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Prudencio contra Doña Teodora declarando haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del dominio que ostenta respecto de la vivienda y la plaza de trastero referidos en el hecho primero de la demanda y como consecuencia de ello se proceda a la venta de dichos inmuebles en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el producto de la venta entre los litigantes por partes iguales; y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 63.817,38 € s.e.u.o. en concepto de devolución de préstamo; y como consecuencia del pago del actor como fiador los abonos realizados por el mismo de las cuotas hipotecarias del préstamo y que se corresponden con los períodos e importes y recogidos en los certificados de 10 de enero de 2018 y 10 de septiembre de 2019, incrementadas con el interés legal desde los respectivos abonos; y todo lo anterior debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- El demandante acumula tres acciones, una acción de división de la cosa común, una acción de reembolso del art. 1838 del Código Civil, en cuanto fiador de la demandada en un préstamo hipotecario, y, finalmente una acción tendente al reintegro de los numerosos ingresos realizados en la cuenta de la demandada, y que el actor ampara alternativamente en la acción de reembolso del art. 1158 del mismo Código Civil (pago por tercero de deudas ajenas), bien en el art. 1753 del mismo cuerpo legal (contrato de préstamo).

La controversia se ciñe a las cantidades reclamadas, pues la acción de división es aceptada.

Segundo.- En lo que atañe a las cantidades objeto de reclamación, las analizaremos por el orden que se refieren en el hecho cuarto de la demanda, si bien se echa en falta un informe pericial de seguimiento de los distintos ingresos y extractos de cuentas.

1º) Se reclaman 6.000 € por el abono, en el año 2005, por parte del actor de gastos de la dentista de la demandada. El documento nº 6, de los acompañados con la demanda (certificación de la entidad Bankia) acredita que se han hecho hasta cuatro transferencias en el año 2005 que suman aquel importe y a favor de Lorenza. La demandada refiere que con ello no se acredita quién utilizó los servicios de la dentista. Del oficio cumplimentado por la Clínica Dental resulta que Dª Teodora sí era paciente de la misma, con lo cual, y salvo prueba que lo desvirtúe y que no existe, el pago por transferencia no pudo ser sino en pago de los servicios prestados por aquella clínica a la hoy demandada. salvo prueba que lo desvirtúe y que no existe, el pago por transferencia no pudo ser sino en pago de los servicios prestados por aquella clínica a la hoy demandada.

2º) Transferencias en el mismo año 2005 y 2006 desde la cuenta del actor a la de la demandada por importes de 4.500 € y 9.250 € respectivamente. La realidad de estas transferencias se acredita a medio del documento nº 7, de los acompañados con el escrito rector y que consiste en una certificación de la entidad Bankia. La demandada se opone aduciendo que no consta en qué cuenta y por qué concepto se realizaron. Lo cierto es que aun cuando no figure el número de cuenta, sí consta que se realizaron a su favor, lo que hace presumir que tenía cuenta abierta en la misma, pese a negarlo, lo que además se prueba cumplidamente con el oficio cumplimentado por BANKIA y del que se desprende que al menos era titular única de dos cuentas. En lo que atañe al concepto, si bien no se determina el mismo en la certificación, tampoco la demandada acredita cuál era su finalidad, pero lo cierto y verdad es que se abonó en su cuenta, y si ello lo era con el objetivo de satisfacer algún gasto común del que hubiera de participar el actor debiera acreditarlo y nada de esto acontece. Lo único acreditado es que el actor le transfirió aquella cantidad a su cuenta, sin que quepa presumir que ello fuera un acto de liberalidad.

3º) Cargos por recibos de asistencia sanitaria de la demandada por importe de 1.855 €. Según prueba el documento nº 8 de los acompañados con la demanda, en la cuenta de titularidad del actor se asientan cargos por un seguro de asistencia sanitaria que suman aquel importe. La demandada niega la existencia de contrato alguno de seguro concertado por la misma. El actor no ha logrado acreditar que los recibos de seguro cargados en su cuenta se correspondan con un seguro en el que fuera tomadora la demandada (la entidad Bankia no ha contestado al apartado f) de la proposición de prueba de la actora y esta última ni ha solicitado nueva remisión, ni la práctica de la misma como diligencia final). En definitiva, un hecho constitutivo de la pretensión está huérfano de prueba, lo que ha de perjudicar al demandante ( art. 217.2 de la LEC).

4º) Ingresos del actor en el año 2007 en la cuenta de la demandada por importe de 17.528,38 € (documento nº 9). En el acto del juicio la propia parte actora ha reconocido que de aquella cantidad 9.600 € fueron ingresadas desde una cuenta titularidad de la propia demandada (como así resulta del oficio cumplimentado por BANKIA) con lo cual el remanente reclamado asciende a 7.928,38 €. De los dos certificados que se aportan como documento número 9 resulta que el segundo se corresponde con la cantidad ya admitida como procedente de cuenta de la demandada, y el primero acredita los ingresos por el importe referido de 7.928.38 €.

La demandada, en primer lugar, cuestiona el ingreso de 6.628,38 €, realizado el 19 de septiembre de 2017 en la cuenta de la demandada terminada en 32, aludiendo a que se corresponde con una venta de títulos por parte del actor; sin embargo, de la contestación por parte de Bankia al oficio remitido únicamente consta un abono por importe de 6.823,45 € por una venta de 1000 acciones de URALIT, que no se corresponde con el importe que se alega como ingresado; y además, en el propio oficio se informa que el apunte por 6.628,38 € obedece a un ingreso en la cuenta de la demandada y procedente de la cuenta NUM000, sin relación, al menos aparente, con la venta de valores que se corresponde con otra cuenta distinta. Decae así la justificación que la demandada pretende otorgar a aquel abono.

En lo que atañe al resto de abonos en la cuenta de la demandada (también la terminada en 32) de fechas 18 de octubre, 5 y 6 de noviembre y 14 de diciembre, esta última alega que eran contribuciones a gastos comunes, más nada se prueba sobre este aserto.

De lo expuesto resulta que también ha de reintegrarse al demandante el importe referido de 7.928,38 €.

5º) Ingresos en el año 2008 por la cantidad de 11.700 € (documento nº 10). Nuevamente el actor en el acto de juicio admite que tal importe ha de minorarse en 2.000 € que tienen su origen en una cuenta de la demandada (y que se corresponde con el segundo certificado aportado para justificar esta partida).

Restan así 9.700 €. Para justificar este importe se adjunta otro certificado con hasta doce ingresos a lo largo del año 2008, y en la cuenta de la demandada, por aquel montante total.

Acreditado por el demandante aquellos ingresos en la cuenta de la demandada no da esta justificación alguna que impida su devolución.

6º) Ingresos efectuados en la cuenta de la demandada (la terminada en 32) en los años 2009, 2010 y 2011 por importes de 10.955 €, 8.579 €, y 6.905 €, respectivamente. La prueba de tales ingresos consiste en los certificados aportados con la demanda como documentos números 11, 12 y 13.

Frente a lo anterior la demandada alega se corresponden con trasvases de cuentas que manejaba el actor y con gastos comunes de la economía familiar, mas todo ello carece de sustento probatorio suficiente, y lo único cierto es que en una cuenta de titularidad de la demandada el actor ha efectuado todos aquellos ingresos, sin que se acredite hechos que impidan la restitución al demandante.

En definitiva, el actor ha realizado todos los ingresos referidos en una cuenta de la demandada lo que conlleva que en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.753 del Código Civil, la demandada haya de proceder a la devolución del capital entregado, pues es claro que no existe un pago a los acreedores de la demandada por parte del actor y por cuenta del deudor (1.158 del C.C.), sino que simplemente éste ingresa en la cuenta de la demandada dinero, sin que pueda presumirse que lo hace con ánimo de liberalidad, viniendo obligado, en consecuencia, a su devolución.

7º) Por último, se reclaman los pagos de las cuotas hipotecarias correspondientes a la demandada por mor del préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2008. El actor a medio de certificados de la entidad prestamista de fecha 10 de enero de 2018 y 10 de septiembre de 2019, acredita haber abonado las cuotas mensuales que se refieren en los mismos, identificando su importe y número de recibo y desde el 12 de septiembre de 2011 hasta el 12 de agosto de 2019.

La demandada no niega en su contestación el pago de tales cuotas hasta la fecha de la misma, y únicamente excluye su obligación de abono en que es el actor el que vive en la vivienda hipotecada, mas tal alegación no puede impedir la aplicación del art. 1.838 del C.C. dándose como se dan todos los requisitos que configuran el derecho de reembolso, esto es, el fiador ha pagado una deuda del afianzado, y hecho esto le asiste el derecho a ser indemnizado por éste de lo que ha pagado, así como los intereses legales desde el pago de cada una de las cuotas (como también reclama el actor).

Si la demandada hubiera querido impedir el uso excluyente de la vivienda por parte de uno de los condóminos debiera haber ejercitado la acción que al respecto le otorga el régimen de comunidad contenido en el Código Civil (art. 394) sin que ello, reiteramos, pueda enervar el derecho del fiador que paga a reclamar de su afianzado, esto es, la acción de reembolso ex art. 1838 del Código Civil.

Es así que la demandada viene obligada a reembolsar al actor los pagos realizados por el mismo de las cuotas hipotecarias del préstamo y que se corresponden con los períodos e importes y recogidos en los certificados de 10 de enero de 2018 y 10 de septiembre de 2019, incrementadas con el interés legal desde los respectivos abonos.

Tercero. - Actos propios.

En la STS de 13 de septiembre de 2016 se recuerda la doctrina jurisprudencial acerca de los actos propios y se afirma lo siguiente: "En la sentencia 301/2016, de 5 de mayo (Rec. 105/2014 ), declaramos:

La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )».

Los actos propios se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y, además, causan estado frente a terceros. Constituyen un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que la jurisprudencia exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001 y 28 de octubre de 2003, entre otras muchas).

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008, los requisitos para que pueda aplicarse el principio "venire contra 'factum' propio non valet' son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto".

La demandada alega como sustento factico de la doctrina expuesta que los hoy litigantes firmaron un convenio regulador de su divorcio, en la que únicamente se reserva una ulterior ruptura de proindiviso sin hacer mención alguna a futuras acciones de reembolso, pese a que numerosos ingresos y pagos de cuotas eran previos al convenio regulador.

En efecto, se dicta sentencia de divorcio con fecha 5 de febrero de 2014, y en ella se aprueba la propuesta de convenio regulador firmada el 28 de octubre de 2013. En el contenido del convenio no se hace mención alguna a las deudas hoy reclamadas, sin que de esta única circunstancia se pueda deducir que fue voluntad de las partes extinguir cualquier crédito que ostentase el hoy actor frente a la demandada, recordemos que la doctrina jurisprudencial exige que los actos sean inequívocos, esto es, que de los mismos se deba derivar sin género de dudas la voluntad extintiva, en nuestro caso, y lo cierto y verdad es que no podemos asumir que de la falta de mención de los créditos hoy reclamados en el convenio regulador pueda derivarse inequívocamente que el cónyuge acreedor renunció a la pretensión hoy ejercitada. Ciertamente en el convenio se hace reserva de la acción de división, mas ello lo es en la cláusula cuarta en la que se refiere a la inexistencia de régimen económico de comunidad de bienes, pues los cónyuges tenían convenido el régimen de separación, con lo cual era razonable que se hiciese la salvedad de los bienes en proindiviso, para evitar que se entendiese que tampoco se procedería a la liquidación de esta comunidad de bienes.

Cuarto. - Retraso desleal.

En materia de retraso desleal la doctrina jurisprudencial es la recogida en la reciente STS de 243/2019, de 24 de abril, en la que expone: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )."

Los ingresos se llevan efectuando desde el año 2005, y la acción se ejercita dentro, pues, del plazo de prescripción de las acciones personales sin plazo específico de prescripción ( art. 1964 del Código Civil y régimen transitorio). La demandada ha de alegar y probar hechos de los que quepa inferir que se ha generado en la misma la confianza de que ya no se va a entablar reclamación alguna, y la demandada únicamente refiere como base de la doctrina esgrimida el mero lapso del transcurso del tiempo, que, como hemos visto, sólo es un requisito (el retraso) echando en falta aquel componente fáctico del que quepa derivar que se suscitó en la obligada la creencia de que no se ejercitaría acción alguna.

Quinto. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Teodora, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Antecedentes y Sentencia.

La actora ejercitó demanda de ruptura de proindiviso y reclamación y cantidad. Esta, la reclamación de cantidad, traía dos causas distintas: de una parte, las cantidades que el actor decía haber pagado por cuenta del préstamo de la demandada con Bankia, y de otra las cantidades que, por otros conceptos, decía aquel haber pagado por cuenta de ex esposa.

La demandada se allanó a la acción de extinción de la cosa común, y se opuso a la reclamación de cantidad por las razones que constan en su escrito de contestación, que se da aquí por reproducido, y que básicamente se puede resumir como sigue:

Era cierto que se había adquirido la finca por mitades entre las partes, y que para ello se había acudido a la financiación que se decía por la actora.

Como oposición a toda la cantidad reclamada se hacía constar que en pleito de divorcio seguido entre las partes, que había mutado a mutuo acuerdo, se había puesto fin a cualquier reclamación de cantidad, habida que por la estipulación cuarta del convenio aprobado, se había pactado que 'al ser el régimen económico matrimonial el de libre separación de bienes, no procede liquidación alguna, sin perjuicio de que pueda iniciarse por uno de los cónyuges procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, dado que existen bienes propiedad de ambos cónyuges en pro indiviso, sujetos a determinadas cargas y obligaciones, y sobre los que no se ha alcanzado acuerdo alguno'.

Subsidiariamente, se detallaba de forma más pormenorizada los motivos de negar la deuda respecto de cantidades puntualmente reclamadas.

Y respecto del préstamo, se decía que siendo posiblemente cierto el pago de las cuotas, también lo era que, desde el principio de la compra, la demandada había residido en Sevilla, viéndose obligada a satisfacer un alquiler, mientras el actor había venido haciendo uso exclusivo del inmueble, en su beneficio propio.

Como fundamentación jurídica habíamos opuesto la teoría de los actos propios, el retraso desleal en el ejercicio del derecho; y en la audiencia previa hicimos mención a la excepción formal de cosa juzgada, que fue cortada por el juzgador aduciendo que la introducíamos como cuestión nueva. No protestamos, es cierto, pero no hacía falta, porque la excepción en cuestión es apreciable de oficio por el Tribunal, y por tanto reproducible en la segunda instancia, como seguidamente haremos.

Y el acto de juicio, el actor aceptó los motivos de oposición de determinadas cantidades, en concreto 9.600 euros del documento 9 de la demanda, correspondientes al año 2.007; y otros 2.000 euros del año 2.008 que se reflejaban en el documento número 10.

La Sentencia, por fin, estima parcialmente la demanda, sin costas. Estima la acción de extinción del condominio, al que nos allanamos; y estima parcialmente la reclamación de cantidad.

La resolución judicial recurrida 'echa en falta un informe pericial de seguimiento de los ingresos' -inicio del fundamento de derecho segundo-.

Hace un análisis de cada uno de los apuntes discutidos, a los que después nos referiremos.

Desestima la alegación de la doctrina de los actos propios, que fundábamos en el acuerdo de las partes en la estipulación cuarta del convenio regulador del divorcio, aquél que decía que '.... no procede liquidación alguna, sin perjuicio de que pueda iniciarse por uno de los cónyuges procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, dado que existen bienes propiedad de ambos cónyuges en pro indiviso, sujetos a determinadas cargas y obligaciones, y sobre los que no se ha alcanzado acuerdo alguno'.

Aduce para ello que la renuncia a reclamar no era inequívoca.

Desestima la alegación del retraso desleal, con cita de la STS 243/19 de 24 de abril, en cuanto que descarta el ejercicio del derecho con mala fe, quien lo hace dentro del plazo legal sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren, rectamente, entendidos, en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán ( STS 16.12.91).

2º) - La excepción de cosa juzgada, que en cuanto que, conforme al artículo 421 de la LEC puede ser apreciada de oficio por el Juzgador, sin necesidad de ser invocada, debió la Sentencia estimarla.

Para que exista cosa juzgada es preciso que concurran las identidades de persona, cosa y acción, de tal modo que la causa consiste en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica, tal y como expresó la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 15 de octubre de 2014, citando otra del Tribunal Supremo 11 de mayo de 1976. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de diciembre de 2013 expresó que en la Jurisprudencia se identifica la llamada causa petendi con los hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, es decir, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que se delimita en el escrito y citaba la Sentencia del tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 que expresaba que por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal.

En el presente caso, nos encontramos con identidad de personas, cosa y acción. No podemos olvidar que estamos en presencia de un mismo y único hecho. La división de la cosa común y la reclamación de pago del préstamo y de las cantidades que reclama el actor.

Como señala la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, en Auto de 23 de febrero de 2017:

'Como dice la Exposición de Motivos de esa norma carece de justificación suficiente para someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjado en uno sólo. Se impone en el artículo 400 la necesaria exhaustividad y la sanción a los que no guardan esta carga es la de la preclusión, la imposibilidad de alegar hechos en un juicio posterior si estos hechos eran conocidos y pudieron ser invocados en el primer proceso. Es justamente el caso, tal como razona el auto apelado'.

O la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013, al exponer que: 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-. Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado. Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'

El juzgado de Primera Instancia 18 de Sevilla, en auto de 22.12.15, resolución que fue confirmada por la Sección 8ª de la AP de Sevilla, por auto de 23 de febrero de 2.017, y que si bien no constituye jurisprudencia, si era prodiga en argumentos e invocación de STS, decía que 'para que pueda existir cosa juzgada es preciso que concurran identidades de personas, cosa y acción, de tal modo que la causa consiste en el hecho jurídico que sirve de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada, sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica, tal como expresó la Sentencia AP de Málaga de 15.12.14, citando la STS de 11.5.76, que expresó que conforme a l STS de 13.4.92 la identidad de la cosa y la identidad de la causa suponen coincidencia sobre los hechos e igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, ... podemos citar el auto de la Sección 6ª de la AP de Sevilla, de 19.12.09, que dice que del texto del artículo 400 de la LEC se desprende que no puede formularse una demanda basada en hechos, fundamentos o títulos jurídicos distintos de los alegados en un proceso anterior cuando lo que se pide es lo mismo o tiene una naturaleza homogénea, y cuando tales hechos, fundamentos o títulos jurídicos pudieron ser esgrimidos, en la primera demanda'.

Justo ese es el caso, ya el actor nos reclamaba el pago de las cantidades en cuestión, que fueron en su totalidad zanjadas con la transacción que se pactó en el convenio regulador.

3º) La teoría de los actos propios, en cuanto que nadie puede ir contra sus actos.

Invocamos, para no ser reiterativos, la misma doctrina y jurisprudencia que invocábamos en la demanda, que damos aquí por reproducida.

Dice la Sentencia que recurrimos que para que sea apreciable, la renuncia ha de ser inequívoca.

Pues bien, será cuestión de apreciar e interpretar el acuerdo de aquel convenio, pidiendo a la Sala que interprete y aprecie que es lo que se reservaban las partes para reclamar.

Y añadimos que, a nuestro juicio, cuando se convenía que '.... no procede liquidación alguna, sin perjuicio de que pueda iniciarse por uno de los cónyuges procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, dado que existen bienes propiedad de ambos cónyuges en pro indiviso, sujetos a determinadas cargas y obligaciones, y sobre los que no se ha alcanzado acuerdo alguno', en todo caso se reservaba partir el proindiviso, y yendo aún más lejos, las cargas que sobre el mismo, sobre el indiviso, pudieran pesar, pero nunca la acción de reclamación de cantidad que ha ejercitado en el pleito el actor, basada en el artículo 1.158 del Código Civil, pago por tercero. Esas, con seguridad absoluta, no estaban reservadas, y por tanto no es válido concederlas ahora.

Estas cantidades son todas las reclamadas menos los dos certificados de cantidades entregadas para pago del préstamo, de manera que la cuestión sería si, a lo sumo, se deben estas o no.

Eso nos lleva a solicitar quede sin efecto la condena al pago de los 63.817,38 euros.

4º). - El retraso desleal.

Dice el juzgador en la resolución recurrida, que conforme a la doctrina que emana de la STS 243/19 de 24 de abril, 'no se puede afirmar que ejercita sus derechos con mala fe, quien lo hace dentro del plazo legal sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren, rectamente, entendidos, en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán' ( STS 16.12.91).

Pues bien, precisamente en el presente supuesto, el actor, con su pacto en el convenio de divorcio, y con su aquietud desde entonces, no haciendo una sola reclamación entre aquel y la presente, es evidente que creó esa apariencia. Mi representada no se entendía ni se entiende deudora de cantidad alguna, y así se lo hizo pensar el actor.

Quien, de hecho, no presenta ni una sola reclamación previa inmediata al pleito de 2.018, e incluso utiliza documentos y certificados que ya fueron hechos para utilizar en el divorcio (todos llevan fechas de 2.011 y 2.012).

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre el abuso del derecho al proceso, señala, en su sentencia núm. 872/2011, de 12 de diciembre (RJ 2012/32), que las reglas interpretativas que pueden deducirse para la estimación de dicho abuso son las que siguen:

'1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre (RJ 2005, 510) y 769/2010, de 3 diciembre (RJ 2011, 1176)).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC (LEG 1889, 27) y otras el art. 7.2 CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre (RJ 2005, 510).

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre (RJ 2011, 1176) "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 (RJ 2005, 1300) , 8 marzo (RJ 2006, 5707) y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 (RJ 1988, 5113) , 21 diciembre 2000 (RJ 2001, 1082) y todas las allí citadas)". Y la STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) dice que "la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 (RJ 2006, 407)) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 (RJ 1990, 5779)), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 (RJ 1992, 2198) y 2 febrero 2001 (RJ 2001, 1161))".

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...] ".

5º) La resolución apelada, respecto de las cantidades abonadas por el actor en su condición de avalista del préstamo de mi representada, concede, sin cuantificar, 'y como consecuencia del pago del actor como fiador los abonos realizados por el mismo de las cuotas hipotecarias del préstamo y que se corresponden con los periodos e importes y recogidos en los certificados de 10.1.18 y 10.9.19...'

Pues bien, lo primero que hay que decir es que esos certificados duplican cantidades, y por tanto no podrían concederse todas, pues se estarían duplicando cuotas.

Efectivamente, el certificado de 10.1.18, aportado con la demanda al numero 9, y que suma 17.528,38 euros, comprende el pago de las cuotas desde la de 12.9.11 a la de 12.12.17

Y el de 10.9.19, que aporta a fecha de juicio. incluye las cuotas desde la de 12 de agosto de 2. 016..

Es decir, si se conceden las cantidades de ambos certificados, se estarían duplicando las cuotas desde la de 12 de octubre de 2.016 a las de 12 diciembre de 2.017; es decir, nada más y nada menos que 15 cuotas, por importe de 8.364 euros.

Por lo demás, y respecto de las restantes, mantenemos que mientras que el actor residió en el piso e hizo uso exclusivo del mismo, la demandada tuvo que alquilar y pagar su vivienda de Sevilla.

El artículo 393 del Código civil dispone que el 'concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas'.

Parece evidente, y así lo hemos hecho constar por vía de oposición, que, habiéndose beneficiado el actor de un uso exclusivo, cuando solo le corresponde haber hecho uso proporcional, responda ahora compensándolo con los pagos del préstamo, de manera que de la liquidación de las cuentas entre las partes no resulte un beneficio o enriquecimiento injusto.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Prudencio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En el recurso interpuesto de adverso se alega en primer lugar la excepción de 'cosa juzgada' porque, a su entender, concurre tal excepción ya que hubo entre las mismas partes un procedimiento de divorcio anterior en el que - se dice- 'el actor nos reclamaba el pago de las cantidades en cuestión, que fueron en su totalidad zanjadas con la transacción que se pactó en el convenio regulador'.

La parte apelante, en el motivo segundo del recurso, se limita a invocar sentencias relativas a la excepción de cosa juzgada, pero no desarrolla una concreta argumentación que sirva para aplicar esa doctrina jurisprudencial al caso, limitándose a señalar que en la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla se decía que 'Al ser el régimen económico matrimonial el de libre separación de bienes, no procede liquidación alguna, sin perjuicio de que pueda iniciarse por uno de los cónyuges procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, dado que existen bienes de ambos cónyuges en pro indiviso, sujetos a determinadas cargas y obligaciones, y sobre lo que no se ha alcanzado acuerdo alguno'. Y esto lo relaciona con el art. 400.2 LEC alegando que lo que se reclama en este procedimiento pudo ser alegado en el de divorcio, porque -dice- 'en el presente caso, nos encontramos con identidad de personas, cosa y acción. No podemos olvidar que estamos en presencia de un mismo y único hecho. La división de la cosa común y la reclamación del pago del préstamo y de las cantidades que reclama el actor', y después de una cita de una sentencia de un Juzgado de Sevilla, añade que 'justo es el caso, ya el actor nos reclamaba el pago de las cantidades en cuestión, que fueron en su totalidad zanjadas en la transacción que se pactó en el convenio regulador'.

Con la demanda de este procedimiento, esta parte acompañó como documento nº 3 la sentencia de divorcio de 5 de febrero de 2.014 y el convenio regulador en el que consta la cláusula transcrita, y en ninguno de tales documentos consta que mi mandante hubiese reclamado en ese procedimiento de divorcio -porque no lo hizo ni podía hacerlo- las cantidades que son objeto del presente juicio. Además, consta en la sentencia que la demandante era la ahora apelante y después se recondujo el procedimiento al de mutuo acuerdo. A mero título informativo, cabe señalar que la única reclamación económica en aquella demanda procedía de la ahora apelante ya que pretendía que mi mandante se hiciese cargo del pago de la cuota de la hipoteca de la actora, pretensión que no se recogió en el convenio regulador.

Sorprende que se vuelva a insistir en la 'cosa juzgada' cuando es evidente que no concurren las 3 identidades (de personas, cosa y acción) que se exigen para apreciar dicha excepción ( art. 222 LEC), ni es de aplicación, por tanto, la preclusión del art. 400.2 LEC que también se alega en el recurso.

- Existe identidad de personas entre el anterior juicio de divorcio y el actual procedimiento, si bien en el primero la demandante era la demandada y ahora apelante en el presente procedimiento.

- Es evidente que no existe identidad de 'cosas y acción' porque en el primero la acción ejercitada por la ahora apelante era la del 86 CC y el objeto de ese procedimiento era la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes; mientras que en el actual las acciones ejercitadas por mi mandante son las derivadas de los arts. 1.838, 1.158 y 1.753 CC. y el objeto del mismo es el reembolso de las cantidades abonadas por mi mandante por los conceptos que se indican en la demanda. Debe tenerse presente que en el procedimiento de divorcio no hubo más reclamación económica que la de la contraparte que se dejó señalada, ni existe prueba alguna de que mi mandante hubiese reclamado nada (porque no lo hizo, pero de haberlo hecho le correspondería a la parte apelante la prueba de ello, y no hay constancia alguna en autos de tal reclamación en el procedimiento de divorcio).

- Pero es que, además, la jurisprudencia exige que el demandante ha de ser el mismo en ambos procedimientos, por lo que no puede aplicarse a quien fue demandado en el procedimiento anterior, como recoge la sentencia 357/2018, de 24 de octubre, de la Sección Tercera de la AP A Coruña con apoyo en la sentencia TS 159/2011, de 10 de marzo.

- A mayor abundamiento, la jurisprudencia del TS se inclina por una interpretación flexible del art. 400 LEC siguiendo el criterio sentado, entre otras, en las sentencias TS 671/2014, de 19 de noviembre, 515/2016, de 21 de julio, y 628/2018, de 13 de noviembre, tal y como recogen la sentencia 164/2019, de 17 de abril, de la Sección Quinta de la AP A Coruña y el Auto 72/2019, de 4 de junio, de la Sección Cuarta de la AP A Coruña. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, y siguiendo la sentencia TS 671/2014, de 19 de noviembre que se dejó citada, 'el art. 400LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En resumen, no hay ni puede haber 'cosa juzgada' porque la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla se limita a declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, sin hacer referencia alguna a las deudas que pudieran existir entre ellos, que es el objeto del actual procedimiento como por otro lado ya se preveía en la cláusula en cuestión.

2º) Con base en la misma cláusula del convenio, el segundo motivo del recurso se dirige a atacar la sentencia del Juzgado alegando que vulnera la doctrina de los propios actos ya que mi mandante no se reservaba en dicho convenio la acción de reclamación de cantidad ejercitada en este pleito con base en el art. 1.158 CC, lo que le lleva a solicitar en el recurso que quede sin efecto la condena al pago de 63.817,38 euros.

La cláusula en cuestión dice que 'Al ser el régimen económico matrimonial el de libre separación de bienes, no procede liquidación alguna, sin perjuicio de que pueda iniciarse por uno de los cónyuges procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, dado que existen bienes de ambos cónyuges en pro indiviso, sujetos a determinadas cargas y obligaciones, y sobre lo que no se ha alcanzado acuerdo alguno'.

La sentencia del Juzgado descarta la aplicación de la doctrina de los propios actos con base en dicha cláusula porque no existe ningún acto inequívoco, concluyente e indubitado que lleve a pensar que mi mandante renunció a la pretensión de recobrar la cantidad de 63.817,38 euros fijada por la sentencia, y es que, evidentemente, la cuantía de la misma exigiría una declaración expresa de renuncia a su cobro, y no inferir esa renuncia -como pretende la apelante- de un apartado del convenio regulador del procedimiento de divorcio en el que ni se discutió en el procedimiento ni se hizo pedimento alguno al respecto.

La cláusula en cuestión, en principio, sólo decía que 'al ser el régimen matrimonial el de libre separación de bienes, no procede liquidación alguna', incluyéndose en el convenio porque el artículo 90.1 e) CC exige que en el convenio se incluya, cuando proceda, la liquidación del régimen económico matrimonial, y en este caso se decía que no procedía esa liquidación porque el régimen era el de separación de bienes. Pero como la demandante en aquel procedimiento de divorcio - demandada y apelante en el presente- pedía en su demanda que mi mandante se hiciese cargo del pago de las cuotas de la hipoteca de la actora, su representación insistió en añadir a la redacción inicial lo que después se firmó, al parecer con la pretensión de acudir al procedimiento regulado en los arts. 806 y siguientes LEC, a pesar de que se le argumentó que tal procedimiento era inadecuado ya que no existía una 'masa común' de bienes, sino una comunidad pro indiviso de tipo romana, y que la doctrina de las Audiencias, mayoritariamente, entendía que no era el procedimiento adecuado cuando el régimen económico era el de separación de bienes (por todas, y entre otras, sentencia 130/2009, de 18 de junio, de la Sección 6ª de la AP Pontevedra y sentencia 338/2018, de 13 de marzo, de la Sección 12ª de la AP Barcelona). Toda vez que la mención a 'que existen bienes de ambos cónyuges en pro indiviso, sujetos a determinadas cargas y obligaciones'y que cualquiera de los cónyuges podía iniciar procedimiento para la 'liquidación del régimen económico matrimonial', no afectaba a mi mandante ni tampoco a la aquí apelante -dejando aparte la incongruencia y falta de rigor jurídico al decir primero que no procede esa liquidación para a continuación decir que cualquiera de los cónyuges puede acudir a ese procedimiento-, se firmó ese convenio.

Y tal y como afirma la sentencia del Juzgado, en modo alguno pretenderse que dicha cláusula constituya un acto de mi mandante en el sentido de renunciar a los pagos reclamados en este procedimiento porque, se insiste, a la vista de su cuantía, de haber sido así, exigiría una renuncia expresa al cobro de dichas sumas, lo que evidentemente no ocurrió.

3º) Se insiste también en el recurso en que hubo un retraso desleal en el ejercicio de la acción basándose en que 'el actor, con su pacto en el convenio de divorcio, y con su quietud desde entonces, no haciendo una sola reclamación entre aquel la presente, es evidente que creó esa apariencia'y en que 'no presenta ni una sola reclamación previa inmediata al pleito de 2.018, e incluso utiliza documentos y certificados que ya fueron hechos para utilizar en el divorcio (todos llevan fecha de 2.011 y 2.012)'.

La sentencia del Juzgado, con cita de la sentencia TS 243/2019, de 24 de abril (ROJ STS 1316/2019), desestima tales alegaciones porque la ahora apelante no probó hechos de los que quepa inferir que se ha generado en ella la confianza de que ya no se va a entablar reclamación alguna, sin que el recurso se desvirtúe tal apreciación. Es más, con motivo del divorcio -extrajudicialmente, porque la cuestión no era objeto de dicho procedimiento- hubo conversaciones entre las partes para tratar de llegar a un acuerdo sobre el pago de la deuda de la ahora apelante con mi mandante, sin que al final fuera posible alcanzar solución alguna. Estas conversaciones se reanudaron después de la sentencia de divorcio pero la actitud de la ahora apelante de dilatar y demorar el acuerdo fue lo que llevó a esta parte a la presentación de la demanda.

Cierto que como dice la sentencia apelada, los ingresos de mi mandante en la cuenta de la demandada se llevan efectuando desde el año 2.005, pero también lo es que, mientras duró la convivencia hasta mediados del año 2.011, hablaban de esas deudas, pero, lógicamente, no se formuló reclamación alguna por escrito a la ahora apelante ya que, como se decía en la demanda, esos impagos y su tendencia a la compra compulsiva fueron la causa del distanciamiento del matrimonio y posterior divorcio.

Por eso, no puede entenderse rectamente que la presentación de la demanda en enero de 2.018 suponga un 'retraso desleal' porque, no sólo durante la convivencia conyugal sino también con ocasión del procedimiento de divorcio y con posterioridad al mismo, hablaron las partes sobre el pago de las deudas finalmente reclamadas en este procedimiento, y nunca pudo tener la apelante -ni tuvo- la confianza o creencia de que no se le iban a reclamar esas deudas, tal y como oportunamente resalta la sentencia del Juzgado.

4º) Se alega en el recurso que la sentencia apelada duplica las cantidades a abonar por la apelante por razón del abono de las cuotas hipotecarias efectuado por mi mandante ya que se refiere a las que 'se corresponden con los períodos e importes recogidos en los certificados de 10 de enero de 2.018 y 10 de septiembre de 2.019 ...', y dice la apelante que eso supone duplicar 'las cuotas desde la de 12 de octubre de 2.016 a las de diciembre de 2.017; es decir, nada más y nada menos que 15 cuotas, por importe de 8.364 euros'.

En primer lugar debe señalarse que la sentencia no duplica ninguna cuota porque claramente se refiere a 'los períodos e importes recogidos...'por lo que, si el período o importe en cuestión está recogido en una de las certificaciones, es obvio que no puede reclamarse porque figure en la otra certificación ya que la 'cuota' es la misma, y si hay 2 certificaciones es porque se recogen los abonos efectuados entre fechas distintas y, lógicamente, algunas se solapan. En todo caso, si la redacción del fallo de la sentencia le suponía algún problema de interpretación a la apelante, para solucionarlo bastaba con solicitar la aclaración de la sentencia en ese punto.

Además, el certificado de fecha 10 de enero de 2.018 es el documento nº 14 de la demanda, no el nº 9 como se dice de adverso, y el importe de las cuotas en él comprendidas (las abonadas entre el 12 de septiembre de 2.011 y el 12 de diciembre de 2.017) asciende a 36.597,75 euros, no a los 17.528,38 euros que se dicen en el recurso. En la audiencia previa se aportó el documento nº 14 completo por si a la parte demandada no se le hubiese dado traslado del mismo, y de ahí el error de cuenta que también alegaba en la contestación a la demanda -documento que se incorporó a los autos sin oposición de la ahora apelante-. En cuanto al certificado de 10 de septiembre de 2.019, no lo aportó esta parte en el juicio como se dice de adverso, se solicitó como prueba documental, fue admitida y BANKIA lo remitió al Juzgado, comprendiendo las cuotas abonadas por mi mandante como avalista de la apelante entre el 12 de agosto de 2.016 y el 12 de agosto de 2.019

5º) Finalmente, se insiste en el recurso en la 'compensación' que la sentencia del Juzgado debería haber hecho por haber alquilado y pagado la apelante un piso en Sevilla mientras mi mandante usaba en exclusiva el piso de A Coruña cuando sólo le correspondía 'haber hecho un uso proporcional' del mismo, dando a entender que por tal motivo debía abonar mi mandante los pagos del préstamo hipotecario de la actora.

Debe señalarse que fue la apelante la que decidió alquilar un piso en Sevilla porque se le hacía un poco inclemente el pasar todo el año en Galicia -particularmente el otoño/invierno-, pero no por eso dejaron los todavía esposos de vivir en A Coruña y pasar temporadas en Sevilla, hasta que a mediados de 2.011 la esposa abandonó la vivienda conyugal y se marchó definitivamente a Sevilla.

La sentencia apelada desestima tal pretensión argumentando que si la apelante hubiese querido impedir ese uso exclusivo debiera haber ejercitado la acción del art. 394 CC, y que en cualquier caso el hecho alegado no puede enervar la acción de reembolso del art. 1.838 CC. A ello debe añadirse que la reciente sentencia TS 583/2019, de 5 de noviembre recuerda que 'existe una consolidada jurisprudencia de este tribunal, que viene sosteniendo que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario con el que se sufraga la adquisición de la vivienda, a través de la cual se satisfacen las necesidades de habitación del matrimonio, no se reputan cargas del mismo'y recoge la doctrina de la sentencia TS 206/2013, de 20 de marzo, que con cita de otras resoluciones, establece que la hipoteca contraída para la adquisición de un inmueble 'debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Cita también la referida sentencia la 246/2018, de 24 de abril, que señala que 'de la amortización del préstamo habrá de responder quien los suscribió pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios'. En resumen, la pretensión de la apelante carece de base jurídica para su estimación.

SEGUNDO. -Se alega en el escrito de recurso de apelación, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada.

Procede la desestimación de dicha excepción, por cuanto, en primer lugar, al no haberse formulado en el escrito de contestación a la demanda e intentar plantearla en la audiencia previa, el juzgador de instancia no lo admitió con fundamento en que se introducía una cuestión nueva, decisión que fue consentida por la parte promovente de la excepción al no realizar la correspondiente protesta a efectos de apelación, por lo que no puede plantearse ahora en fase de apelación la referida excepción.

En segundo lugar, en todo caso, en el juicio de divorcio en ningún momento se plantearon las cuestiones que son objeto del presente procedimiento, por cuanto en aquel juicio el ahora demandante no reclamó el pago de las cantidades que ahora son objeto de reclamación.

SEGUNDO. - I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia que le conduce a decidir que el demandante D. Prudencio ha prestado a la demandada Doña Teodora, por diferentes conceptos -bien directamente, bien por pagos a terceros a los que estaba obligada Doña Teodora- la cantidad de 63.817,38 euros, valoración probatoria que además ha sido aceptada por la propia demandada, quien en el escrito de recurso de apelación ya no cuestiona que hubiera recibido las cantidades y los pagos realizados en su provecho por el demandante, cuya suma se reclama en la demanda, sino que su recurso de apelación se fundamenta en que no está obligada a pagar dichas cantidades en aplicación de la doctrina jurisprudencial de retraso desleal y de los actos propios -Además de la excepción de cosa juzgada a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho segundo-.

Por otra parte la demandada apelante tampoco niega que el demandante haya venido pagando las cuotas del préstamo hipotecario que ella ha contratado con Caja Madrid (hoy Bankia), desde el 12 de septiembre de 2011 hasta el 12 de agosto de 2019, alegando únicamente como motivos de su negativa al pago de las cantidades correspondientes al préstamo hipotecario, bien en su totalidad, bien en parte de lo reclamado, por una parte en que habiéndose beneficiado el actor de un uso exclusivo de la vivienda, mientras que la demandada tuvo que alquilar, pagando una renta, un piso en Sevilla, cuando a aquel solo le correspondía hacer un uso proporcional, debe responder ahora compensándolo con los pagos del préstamo, de modo que de la liquidación de las cuentas entre las partes, no resulte un beneficio o enriquecimiento injusto. Y, por otra parte se dice en el recurso que los certificados de 10-1-18 y 10-9-19 duplican cantidades y por tanto no podrían concederse todas, pues se estarían duplicando cuotas; añadiendo que, efectivamente el certificado de 10-1-18, aportado con la demanda al número 9, y que suma 17.528,38 euros, corresponde al pago de las cuotas desde la de 12-9- 11 hasta la de 12-12-17, y el de 10-9-19 incluye las cuotas desde la de 12 de agosto de 2016, es decir, si se conceden las cantidades de ambos certificados, se estarían duplicando las cuotas desde la de 12 de octubre de 2016 a las de diciembre de 2017, ósea , nada más y nada menos que 15 cuotas, por importe de 8364 euros.

CUARTO. -I.-En el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se dice que 'en efecto se dicta sentencia de divorcio con fecha 5 de febrero de 2014, y en ella se aprueba la propuesta de convenio regulador firmado el 28 de octubre de 2013. En el contenido del convenio regulador no se hace mención alguna de las deudas hoy reclamadas, sin que de esta única circunstancia se pueda deducir que fue voluntad de las partes extinguir cualquier crédito que ostentase el hoy actor frente a la demandada, recordemos que la doctrina jurisprudencial exige que los actos sean inequívocos, esto es, que de los mismos se debe derivar sin género de dudas la voluntad extintiva, en nuestro caso, y lo cierto y verdad es que no podemos asumir que de la falta de mención de los créditos hoy reclamados, en el convenio regulador puede derivarse inequívocamente que el cónyuge acreedor renunció a la pretensión hoy ejercitada...'

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con los razonamientos realizados por el juzgador de instancia, en relación con los actos propios, que exigen para su concurrencia, como requisitos establecidos por unánime jurisprudencia, que sean concluyentes e indubitados. Por cuanto, el simple hecho de no figurar dichas deudas en el convenio regulador, máxime si el régimen económico era el de separación de bienes, sin ningún otro acto concluyente por parte del ahora demandante, no puede considerase como acto propio que acredite que D. Prudencio ha renunciado a reclamar las cantidades que ahora ha peticionado en el presente procedimiento.

QUINTO. -I.-En relación con el retraso desleal, la STS de 12 de diciembre de 2011 estableció lo siguiente:

CUARTO. El retraso desleal en el ejercicio del derecho.

El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretaci6n permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. 1.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

QUINTO. La doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño qui iure sui utitur neminen laedit ), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre.

3º) En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005) ( ... ]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001)'.

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [ ... ]'.

II.-En relación con el retraso desleal este tribunal también está de acuerdo con los razonamientos realizados por el Juzgador de instancia, por cuanto, en el caso que se examina no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su concurrencia, toda vez se ejercitan las acciones dentro del plazo de prescripción de las acciones personales sin plazo especifico de prescripción, y la demandada, quien debe probar la concurrencia de dicho retraso, únicamente refiere, para justificar su concurrencia, el mero lapso del transcurso del tiempo, sin la concurrencia de hechos de los que quepa derivar que se suscitó en la obligada creencia de que no se reclamarían las cantidades adeudadas.

SEXTO. -Por último, en relación con las alegaciones del escrito de recurso de apelación referentes al pago por el demandante apelado del importe de las cuotas del préstamo hipotecario concertado por la demandada apelante Doña Teodora, tenemos que realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, es errónea la afirmación de la apelante de que las cantidades abonadas por el demandante apelado en concepto de cuotas hipotecarias, desde el 12 de septiembre de 2011 al 12 de diciembre de 2017, asciende únicamente a la suma de 17.528,38 euros, por cuanto el documento nº 9 de la demanda no está completo, no recogiendo las cuotas correspondientes desde el 12 de diciembre de 2013 al 12 de marzo de 2017. Por ello hay que atender al documento nº 14, que recoge todas las cuotas desde el 12 de septiembre de 2011 al 12 de diciembre de 2017, ascendiente a 36.597,75.

En segundo lugar, la sentencia de instancia, en relación con este particular, no admite otra interpretación que no sea la de que la demandada apelante debe abonar las cantidades correspondientes a cuotas hipotecarias que ha satisfecho el demandante desde el 12 de septiembre de 2011 al 12 de agosto de 2019. Y cuando la sentencia apelada establece en su parte dispositiva que la demandada debe abonar al actor los pagos realizados por el mismo de las cuotas hipotecarias del préstamo y que se corresponden con los periodos e importes recogidos en los certificados de 10 de enero de 2018 y 10 de septiembre de 2019, hay que interpretarlo, lógicamente en el sentido de que de la certificación de fecha 10 de septiembre de 2019 únicamente hay que tener en cuenta las cuotas de la hipoteca desde la correspondiente al 12-1-2018 hasta el 12-8-2019, por cuanto las cuotas anteriores al 12-1-2018, ya están recogidas en el certificado de 10 de enero de 2018.

Por último, tampoco es de estimar la alegación de compensación, con fundamento en que el demandante usó en exclusiva el piso de A Coruña, mientras que la demandada tuvo que arrendar una vivienda en Sevilla. Por cuanto, tal y como muy bien se razona en la sentencia apelada, si la demandada hubiera querido impedir el uso excluyente de la vivienda por parte del otro condominio, tenía que haber ejercitado la acción que le otorga el art. 394 del Código Civil, sin que dicho uso pueda liberar a la demandada de la obligación de reembolso establecida en el artículo 1838 del Código Civil.

Por los motivos expuestos en el presente y anteriores fundamentos de derecho, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO. -Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Teodora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, en los autos núm. 75/2018, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.