Sentencia CIVIL Nº 301/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 953/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0953

SENTENCIA Nº 301

ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María-Eugenia Ferragut Pérez Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a once de julio del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 67-2020 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintidós de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Torcuato representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido de Letrado D. LUIS PABLO SALINAS BALLESTER; y como APELADA-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL LINEA DIRECTA ASEGURADORA SA, y DON Jose Carlos

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª ISABEL GORRIS AGUILAR y asistido de Letrado D. ANTONIO GOTOR HERAS

Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 30 de julio de 2021 contiene el siguiente

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Torcuato, condeno a D. Jose Carlos y a Línea Directa Aseguradora a pagar al actor la cantidad de 27.107Â29 euros más los intereses establecidos en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Torcuato interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis en primer lugar error en la valoración de la prueba practicada y error de derecho por infracción de lo establecido en el articulo 7 de Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre en relación con el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias del articulo 7 CC con el efecto vinculante del obligado respecto a los actos propios de la aseguradora,de la guía de las buenas practicas para la aplicación del baremo establecida en los acuerdos de la Comisión de los Ministerios de Justicia y Economía y empresa y doctrina de la jurisprudencia menor.

En segundo lugar error en la valoración de la prueba practicada y de derecho por infracción de los artículos 1106 CC y 126, 127 128, 129, 131 Y 143 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.- Testifical 3.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de junio de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Torcuato se REVOQUE la indicada Sentencia en los aspectos recurridos y se condene a LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA a indemnizar a D. Torcuato en la cantidad reclamada por lucro cesante de 322.543,00 € o, subsidiariamente, la que resulte de tomar como ingresos del mismo en el período anual anterior al accidente los correspondientes al salario mínimo interprofesional anual, suma incrementada en todo caso con los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'QUINTO.- En cuanto al lucro cesante, versa la controversia sobre si se ha acreditado el perjuicio por el que se reclama.

Se aportan por la parte actora nóminas en lengua no oficial (documentos 3 a 38 de los acompañados a la demanda).

Se aporta certificación de Air China sobre la condición del Sr. Torcuato de capitán de un A 330 y sobre la no percepción de emolumentos de dicha Compañía mientras se recuperaba de las lesiones sufridas como consecuencia del accidente de moto, entre mayo de 2016 y noviembre de 2017; siendo el sello y la firma ilegibles.

Y se aporta una comunicación de Brookfield Aviation a la Aseguradora Línea Directa Aseguradora en el mismo sentido.

Finalmente, se acompañan permisos de residencia en del Sr. Torcuato en China.

La parte demandada ha impugnado el valor probatorio de tales documentos y se opone al importe reclamado por este concepto, alegando que no ha sido acreditado, haciendo incidencia en que no se han deducido las percepciones que haya podido percibir el lesionado.

En la audiencia previa se admitió nueva prueba documental consistente en :

.- Acuerdo entre el Sr. Torcuato y Brookfield Aviation International Ltd (el contratista) por el que el primero en su condición de piloto se compromete a realizar su trabajo para Air China, no teniendo la condición de empleado y no haciéndose responsable el contratista de ninguna prestación de seguridad social en nombre del piloto. El pago se acuerda en relación a las horas de vuelo.

.- Documento de Air China Limited, indicando que ésa actúa como agente de retención y está pagando el impuesto para el piloto Sr. Torcuato sobre sus ingresos de Brookfield Aviation International Limited, con contrato de Air China.

.- Certificación de Air China en el que se hace constar que Torcuato tiene un contrato con Air China Ltd para trabajar como capitán de Aibus A330, y que su salario mensual pagado por Air China se envía a través de la compañía de recontratación Brookfield Aviation International Limited, que está contratada por Air China para este servicio. Air China, de acuerdo con la ley china y los términos del contrato firmados, dejó de pagar el salario y cualquier tipo de indemnización a partir del mes siguiente al accidente de tráfico sufrido por el Sr. Torcuato el 13 de marzo de 2016. En la nómina mensual, Air China hace una retención para la Seguridad Social china, pero no ha pagado ningún tipo de prestación, subsidio o ayuda financiara para el Sr. Torcuato por haber sufrido el accidente de tráfico fuera del trabajo habitual como piloto de línea aérea y fuera de China. La cantidad de impuestos adeudados se retiene de su nómina mensual por su trabajo como piloto de aerolínea. De acuerdo con el régimen fiscal actual de China, con la

cantidad retenida de su nómina, se encuentra con la obligación fiscal en China y no tiene que presentar ninguna declaración de impuestos.

.- Certificado de Service Des Assurances de LÂAviation Marchande, en el que se hace constar que el Sr. Torcuato estaba asegurado por las coberturas de muerte, pérdida temporal e irreversible de la autonomía y pérdida permanente de licencia, pero nunca suscribió la cobertura de la pérdida temporal de licencia, por lo que nunca pagaron ninguna indemnización diaria respecto a su accidente del 13 de marzo.

En la audiencia previa se admitió como prueba, al amparo del artculo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a solicitud de la parte demandada, requerir al actor para aportar los contratos laborales y/o mercantiles del Sr. Torcuato, firmados con Air China o Blookfield Aviation, declaraciones fiscales de 2013 a 2017 y pólizas de seguro completas. Por la parte actora no se ha aportado más documentación, alegando que, siendo extranjero y trabajador en China, de cada nómina que se le paga se le hace una retención fiscal; y que la única póliza que tiene es la que consta en el certificado de la Aseguradora, no teniendo ningún aseguramiento por pérdida temporal de empleo.

El artículo 143 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece: ' 1.En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2.La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

3.De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

4.La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998: ' El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 ), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 ').

Ha establecido la doctrina jurisprudencial en torno al lucro cesante que espreciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas ni contingentes(V.gr. SSTS 29 de diciembre de 2000; 14 de julio de 2003, entre otras muchas)

Pues bien, partiendo de dicha normativa, de las reglas legales sobre la carga de la prueba y de la Jurisprudencia restrictiva sobre el lucro cesante elaborada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo,hemos de concluir que no se ha acredita con el necesario rigor que el Sr. Torcuato con motivo del accidente dejó de percibir los ingresos que reclama en tal concepto. En la demanda se

limitó la actora a aportar, para acreditar los ingresos que percibía antes del siniestro, determinados documentos que consideraba nóminas. Pero tales documentos fueron impugnados por la demandada en su contestación y se les negó esa condición de nóminas, negándoles valor probatorio, alegando que no acreditaban los ingresos del Sr. Torcuato y menos que fueran netos. Consideramos que la actora, ante la importante cantidad de dinero reclamada, teniendo en cuenta que el pagador o pagadores del Sr. Torcuato era de nacionalidad extranjera, y teniendo en cuenta que no se había ofrecido o satisfecho indemnización por ese concepto por la Aseguradora pese a no negar la ocurrencia ni responsabilidad del siniestro, debió haber esmerado la acreditación de las cantidades recibidas por el Sr. Torcuato con todo rigor, permitiendo la contradicción en período probatorio. Así, habría podido aporta certificación de las sociedades pagadoras, con todos los requisitos formales, de las cantidades efectivamente satisfechas y prueba suficiente de las cantidades netas. Pero, sobre todo después de los motivos aducidos por la demandada al contestar, (y reiterando la entidad de la suma reclamada en tal concepto), consideramos que la actor habría podido, por el trámite del artículo 265.3, o por el del artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o por la de la vía testifical, recurriendo a las posibilidades de cooperación jurisdiccional internacional, acreditar sin género de dudas las cantidades que efectivamente satisficieron la entidad o entidades extranjeras que pagaban al Sr. Torcuato. Tampoco se ha acreditado, a través de algún certificado del Organismo o Administración Pública del país en que se percibían los ingresos, cuál es el importe que habría percibido el Sr. Torcuato a partir de las cantidades declaradas o ingresadas en concepto de tributos (a cuenta o con carácter definitivo). Extraña que se haya presentado documento de Air China Limited en el que se indica que actúa como agente de retención pagando el impuesto para el Sr. Torcuato, pero no se aporta un documento de dicha entidad indicando las cantidades pagadas o retenidas. Y se presenta un documento de dicha entidad indicando que la empresa dejó de pagar el salario al Sr. Torcuato tras el accidente, pero no se presenta un documento o certificado de la misma especificando las cantidades que satisfizo durante los ejercicios anteriores. Finalmente, tampoco se acredita, a través de los oportunos certificados o de otro modo, los ingresos percibidos por el Sr. Torcuato en la entidad bancaria a través de la cual se percibieran; acreditación que no nos parece muy dificultosa.

Por todo ello, considerando que la actora no ha cumplido con las exigencias de acreditar con rigor el lucro cesante reclamado, no se incluirá importe por este concepto'.

TERCERO.-La pretensión revocatoria se sustenta infracción de lo establecido en el artÍculo 7 de Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre en relación con el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias del articulo 7 CC con el efecto vinculante del obligado respecto a los actos propios de la aseguradora, de la guía de las buenas prácticas para la aplicación del baremo establecida en los acuerdos de la Comisión de los Ministerios de Justicia y Economía y empresa y doctrina de la jurisprudencia menor bajo la alegacion de que nunca con anterioridad a la iniciación delprocedimiento judicial la entidad aseguradora puso en duda la condición de Piloto de Lineas Areas del actor y ante la remisión de documentación ninguna censura se realizó a la misma.

Sobre la alegada doctrina de los actos propios STS 5717/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5717 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1Nº de Recurso: 2406/2011Nº de Resolución: 760/2013Fecha de Resolución: 03/12/2013Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

'...Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así:la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de

la buena fe , se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99

) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 en estos términos:

es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido:

Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia, por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado.'

A tenor de los propios contenidos de los correos electrónicos referenciados en el recurso de apelación se considera en primer termino que yerra la parte apelante demandante en la apreciación de la oposición de la entidad aseguradora cuando a parecer de este Tribunal y por el juzgador de instancia 'la oposición' no lo es tanto por impugnar la calificación profesional del acto lesionado ,piloto de aviación comercial sino los rendimientos que por dicho trabajo personal ha percibido como base para determinar el lucro cesante.

Y en segundo término tampoco cabe inferir de que del tenor de

-documento 70:

'

-documento 71: 'En este caso,necesitamos que nos aporteis las declaraciones de renta que presente en su país,del año anterior al accidente y la del año del accidente ,que seria la documentación que objetiva y prueba ese perjuicio económico..'

-documento 72: 'remisión de nueva oferta motivada' que en el documento adjunto refiere en cuanto al lucro cesante 'quedando a la espera de que se acredite por su parte la perdida de ingresos...'

Nunca la entidad aseguradora a considerado en la fase prejudicial con ocasión del seguimiento del tramite del articulo 7 una aceptación tácita de las nominas dado que la aportación de estas no resulto suficiente para tener por acreditado el lucro cesante y dicha posición es la que viene a mantener en este proceso judicial pues la oposición se ha mantenido en que no se ha acreditado la existencia y posible cuantificación del lucro cesante.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Sustenta así mismo la parte apelante que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada y en un error de derecho por infracción de los artículos 1106 CC y 126, 127 128, 129, 131 Y 143 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10- 2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación

*

las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'

Sobre la regulación de la reclamación por lucro cesante en el ámbito del resultado lesivo derivado de accidente de circulación se encuentra regulada en los arts. 126 a 143 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de octubre y es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 126. CONCEPTO DE LUCRO CESANTE.

En los supuestos de secuelas el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo.

ARTÍCULO 127. CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE.

1. Para calcular el lucro cesante del lesionado se multiplican sus ingresos netos o una estimación del valor de su dedicación a las tareas del hogar o de su capacidad de obtener ganancias, como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda según las reglas que se establecen en los artículos siguientes.

1.

2. Cuando el ingreso neto del lesionado se encuentre entre dos niveles de ingreso neto previstos en las tablas 2.C que correspondan, se asigna el lucro cesante correspondiente al límite superior.

PERSONAL.

RTÍCULO 128. CÓMPUTO DE INGRESOS DEL LESIONADO POR TRABAJO

1. Para el cálculo del lucro cesante se tendrá en cuenta, a los efectos de determinar el multiplicando, la pérdida de ingresos de trabajo personal del lesionado que corresponda por su grado de incapacidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente.

2. Los ingresos a tener en cuenta a los efectos del cálculo del lucro cesante son los percibidos durante el año anterior al accidente o la media de los obtenidos en los tres años anteriores al mismo, si ésta fuera superior.....'

ARTÍCULO 129. MULTIPLICANDO DE INGRESOS POR TRABAJO PERSONAL.

La pérdida de ingresos de trabajo personal del lesionado en función del grado de incapacidad se determina de acuerdo con las reglas siguientes:

a) En los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar cualquier tipo de trabajo o actividad profesional se considera que el perjuicio que sufre es del cien por cien de sus ingresos.

b) En los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar su trabajo o actividad profesional habitual se considera que el perjuicio que sufre es del cincuenta y cinco por ciento de sus ingresos, hasta los cincuenta y cinco años, y del setenta y cinco por ciento, a partir de esta edad.

c) En los supuestos en que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo o actividad profesional habituales de forma acusada se considera que el perjuicio que sufre equivale al importe de los ingresos correspondientes a dos anualidades. Se presume que la disminución es acusada cuando es igual o superior al treinta y tres por ciento de los ingresos o del rendimiento normal para el trabajo o actividad profesional habitual.

Artículo 143. Lucro cesante por lesiones temporales.

1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás

1.

casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos.'

Sobre el lucro cesante,entre otras,la AP, Civil sección 1 del 17 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP J 1504/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:1504)

Sentencia: 1187/2021 Recurso: 446/2020 Ponente: ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ:

'...Ha destacado la jurisprudencia, que para ser indemnizable el lucro cesante ha de ser probado; y la carga de acreditar su existencia, previa a la de su exacta cuantificación, corresponde al demandante. Así, la SAP de Valencia, secc 8ª, de 8ª, de 10-3-2021 afirma 'El lucro cesante, como hemos puesto de relieve, tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado'.

Y esta Audiencia Provincial de Jaén, en sentencia de 14-4-2021, afirmaba que aunque la determinación del daño se funda en el principio de indemnidad o de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados, en relación al lucro cesante, la jurisprudencia se decantaba por la prudencia rigorista y el criterio restrictivo, exigiendo la firme probanza de beneficios ciertos, concretos y acreditados 'con el rigor que obliga el art. 217 LEC ...' .

QUINTO.-A partir de dichas consideraciones jurídicas y revisada la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia ,el Tribunal debe iniciar la resolución de la cuestión a tenor de establecer que sustentada la reclamación de la parte actora-apelante, Don Torcuato en concepto de indemnización por lucro cesante el importe de

322.543 euros(equivalente $361197.98) por haber dejado de percibir su salario de piloto de avión comercial. Aportando documentos 3 al 38 que responden a sus nóminas y documentos 39 y 40 certificaciones expedidas por Air China y por Brookfield Aviation. Nominas que no están firmadas; meras tablas Excel que no responden al procedimiento normal de pago.

E impugnados dichos documentos tanto en su valor probatorio como formal en el escrito de contestación ,la parte actora en la Audiencia Previa aporto: documento 'B' sobre términos y condiciones del contrato; documento 'B' certificado Air China como agente que retiene y paga impuesto en China y documento 'D' certificado de Air China sobre la relación laboral con el Sr. Torcuato, sin que estos nuevos documentos nos hayan dado luz de manera fehaciente como es exigible por la jurisprudencia de lo realmente percibido.

Como acertadamente aprecio el juzgador de instancia ,la parte actora ante la impugnación formulada por la entidad aseguradora ya desde la fase extrajudicial debió de obtener o proponer en este proceso una documental fehaciente ,documental que no era más que una certificación de la entidad pagadora estableciendo 'los importes pagados' cuando ha aportado otros documentos suscritos por la misma; no podemos obviar que las nóminas no están ni firmadas ,aparecen como documentos Excel y cuando además los 'nuevos documentos 'aportados en la audiencia previa no dieron más luz.

En tal sentido SAP, Civil sección 4 del 23 de octubre de 2019 (ROJ: SAP A 3358/2019 ECLI:ES:APA:2019:3358) Sentencia: 372/2019 Recurso: 484/2018Ponente: JOS E BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

'SEGUNDO.-Tras el nuevo examen de las alegaciones y la documentación aportada propiciado por el artículo 456 LEC la primera consideración que surge tiene que ver que dos aspectos relevantes de la pretensión ejercitada en la demanda. Por un lado, se asegura que cuando el accidentetuvo lugar el actor disponía de residencia temporal en la República de Cuba, cosa que no resulta de la documentación aportada y que no cabe presumir tan fácilmente como se pretende, máxime, si se tiene en cuenta que en el mismo contrato de trabajo acompañado se alude a que la empresa se obligaba a facilitar la obtención de la documentación pertinente para la estancia del trabajador en el país y que la relación laboral se estableció con cierta vocación de permanencia, como se demuestra por la previsión de prórroga del contrato y porque, por las propias características del empleo, no parece tratarse de atender necesidades extraordinarias de la producción, una suplencia, una contingencia llamada a extinguirse con el paso del tiempo o cualquier otra circunstancia que fundamente o justifique la contratación temporal. Es significativo también a este respecto que el documento 7 de la demanda, presentado para justificar que el perjudicado carecía de acceso a la Seguridad Social es de fecha bastante posterior al accidente(25 de enero de 2016).

Por otra parte, se afirma que no es posible la aportación de otros documentos más inequívocamente acreditativos de lo reclamado. Es evidente que el lucro cesantetiene que ver con la pérdida de ingresos derivada del accidentede tráfico, de manera que como primer elemento de su probanza sería precisamente la justificación de lo que había percibido el perjudicado hasta que se produjo. Es notorio que la percepcióndel salariosuele constar documentalmente de una u otra forma (nómina, recibo de pago o transferencia bancaria, por ejemplo) y a este respecto llama la atención que se presente un documento emitido por persona responsable de la empresa empleadora relativo a la pérdida de salariosy no a los que realmente había percibido, por ejemplo, durante el año 2014.

Sostiene el apelante que en el país en el que percibía las rentas no existen documentos similares a los que en España justifican las retenciones empresariales delsalarioo declaración fiscal en la que consten los rendimientos obtenidos por trabajo personal. Obviamente, se trata de aspectos de derecho extranjero que deben ser acreditadas por quien los afirma ( artículo 281.2 LEC ). En cualquier caso, en el ordenamiento español se incluye el Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y Protocolo, hechos en Madrid el 3 de febrero de 1999, y Canje de Notas de 9 de noviembre y 30 de diciembre de 1999 que los modifica (publicado en el BOE del día 10 de enero de 2001) que se aplica, entre otros, al denominado Impuesto sobre Ingresos Personales en el que podrían figurar los ingresos percibidos en el segundo Estado hasta la producción del accidente.

La carga de acreditar la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito incumbe al que lo alega y debe ser atemperada por la facilidad probatoria de la que disponga. Esta doctrina solamente entra en juego cuando se declara como no probado un hecho y se conculca si se atribuyen las consecuencias desfavorables a la parte a quien no corresponde, de tal manera que el hecho de que la fijación de un hecho se efectúe concurriendo error en la valoración probatoria, o incluso sin elemento de pruebaidóneo al efecto, podrá ser objeto de otra censura procesal, pero en modo alguno con base en el art. 217 LEC (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 8 deoctubre de 2010, recurso 2143/2006 ). En este caso, la pruebapropuesta por la parte actora adolece de lagunas importantes y se escuda en razones que no imposibilitan que se hubiese cumplimentado su obligación con el rigor que las circunstancias exigen, en especial, la cuantía de la reclamación económica.'

SEXTO.-Entrando a conocer de la petición subsidiaria sustentada en la alegación de que se entendiera que no están acreditados los ingresos tampoco podría ser rechazada completamente la reclamación de indemnización por lucro cesante por entender que en aplicación de articulo 143.4 y 131.1 a) LRCSCVM como mínimo se debería haber tomado el salario mínimo interprofesional anual como ingresos anteriores para calcular el lucro cesante.

El Tribunal en este caso concreto aun cuando es cierto que la actividad probatoria en cuanto a los rendimientos obtenidos por el apelante no han quedado acreditados no puede obviar que el actor, don Torcuato al momento de ocurrencia del siniestro tenia como profesión la de piloto de aviación comercial y desarrollaba su actividad para Air China; y que ciertamente como consecuencia del accidente de circulación ,objeto del proceso, no realizo dicho trabajo hasta noviembre de 2017.

Siendo cierto que sobre el lucro cesante, entre otras, la AP, Civil sección 1 del

17 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP J 1504/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:1504) Sentencia: 1187/2021 Recurso: 446/2020 Ponente: ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ:

'...Ha destacado la jurisprudencia, que para ser indemnizable el lucro cesante ha de ser probado; y la carga de acreditar su existencia, previa a la de su exacta cuantificación, corresponde al demandante. Así, la SAP de Valencia, secc 8ª, de 8ª, de 10-3-2021 afirma 'El lucro cesante, como hemos puesto de relieve, tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado'.

Y esta Audiencia Provincial de Jaén, en sentencia de 14-4-2021, afirmaba que aunque la determinación del daño se funda en el principio de indemnidad o de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados, en relación al lucro cesante, la jurisprudencia se decantaba por la prudencia rigorista y el criterio restrictivo, exigiendo la firme probanza de beneficios ciertos, concretos y acreditados 'con el rigor que obliga el art. 217 LEC ...' .

En el presente caso no tiene duda el Tribunal de que seria contrario con dichos antecedentes acreditados privar al actor del derecho a ser indemnizado y en consecuencia y en el ámbito en que nos encontramos y aun cuando la petición subsidiaria ha sido formulada en esta alzada,la parte apelada-demandada si ha podido esgrimir sus alegaciones, considera que podrá aplicarse analógicamente la previsión del articulo 131.1 a)

'1. En los supuestos de incapacidad absoluta, respecto del trabajo no remunerado del lesionado que no obtenía ingresos por ser la persona que contribuía al sostenimiento de su unidad familiar mediante la dedicación exclusiva a las tareas del hogar, se seguirán las reglas siguientes:

a) Se valora dicho trabajo no remunerado en el equivalente a un salario mínimo interprofesional anual. '

Y el articulo 143.4 LRCSCVM

'4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres

puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos.''

Lo que implica que atendiendo al salario mínimo interprofesional del año 2016 el importe en que fijamos el lucro cesante es de 7862,4 euros.

SEPTIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Torcuato

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 30 de julio de 2021 en el solo sentido de QUE EN CONCEPTO DE INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE LA ENTIDAD MERCANTIL LINEA DIRECTA ASEGURADORA SA Y DON Jose Carlos ABONARAN SOLIDARIAMENTE AL ACTOR EL IMPORTE DE SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (7.862,4 EUROS) MAS INTERESES SEGÚN EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO DE LA SENTENCIA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.