Sentencia Civil Nº 302/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 192/2004 de 13 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 302 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Nuria Navarro García

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a 13 de julio de 2004

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 249 / 02, sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, CONSTRUCCIONES DAMOVAL, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sr./a. Bordera Rodes, y como apelada impugnante D. Braulio , representado por el Procurador Sr./a. Martínez Hurtado con la dirección del Letrado Sr./a. Vives Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número tres de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 6-11-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Merlos Sánchez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DAMOVAL, S.L. frente a D. Braulio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formulados en su contra. Y que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Cánovas Seiquer en representación de D. Braulio, frente a CONSTRUCCIONES DAMOVAL, S.L. debo absolver y absuelvo al demandado reconvenido de las pretensiones formuladas en su contra, sin expreso pronunciamiento de costas tanto de la demanda como de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 192 / 04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día veintiocho de junio de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la contratista "Construcciones Damoval, S.L.".

Ciertamente como dice la recurrente con arreglo a las normas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la L.E.C. le corresponde probar: 1.- Qué obras efectuó de las que se pactaron inicialmente según proyecto y contrato, así como su precio; 2.-Qué obras extras se han realizado y a cuánto ascienden las mismas, y 3.- Qué importe ha abonado el demandado y cuánto le resta por pagar por ambos conceptos.

1.- Si examinamos el contrato de 1 de octubre de 2000, basta la simple lectura de la cláusula primera y tercera relativas al objeto e importe de los trabajos incluidos materiales del contrato , para comprobar que el importe total de la obra era de 38 millones Ptas, incluida la ejecución del sótano o bodega en diáfano con paredes y suelo en cemento, o 40 millones Ptas con el chapado , alicatados y tabiquería interior, y como el sótano se terminó, ésta última cifra más el IVA correspondiente es la que determina el importe del que debe partirse para la resolución de este conflicto, ya que las cifras expresamente pactadas en una relación de libre mercado son vinculantes para los contratantes, no pudiendo sustituirse por valoraciones periciales posteriores salvo supuestos excepcionales de abusividad.

Esta cantidad, a tenor del propio contrato, que es ley para las partes, a falta de otras especificaciones, y siendo el dueño de la obra -construcción de una vivienda unifamiliar- un consumidor , no puede por menos que incluir todas las obras relativas al sótano, por lo que no pueden tener la consideración de extras como pretende la recurrente basándose en la pericial que aporta , olvidando que su perito se apoya exclusivamente en el proyecto básico y de ejecución, pero sin ajustarse al objeto y precio pactado en el contrato. Es más, a la vista de lo ejecutado en el sótano, el perito, arquitecto Superior, don Héctor, considera que las obras realizadas en el sótano se incluyen en el párrafo 2º de la cláusula primera del contrato, no teniendo la consideración de extras. Pues bien, si de la obra total consta ejecutado el 53% , conforme al dictamen del arquitecto Superior don Pedro Jesús, confirmado en este punto por el emitido por el también arquitecto Superior don Héctor, la cantidad reclamable por la demandante , IVA incluido, es la de 22.684.000. Por lo que habiéndose pagado por la parte demandada la cantidad de 21 millones Ptas, le restan por abonar, por este primer concepto, 1.684.000 pesetas equivalentes a 10.121 ?.

2.- En cuanto a los extras, precisaremos que respecto del Torreón a la vista de las diferentes valoraciones , consideramos más ajustada una cifra intermedia que fijamos en 1653 ?. Respecto de las acometidas , su exclusión deriva de que deben entenderse lógicamente incluidas en el proyecto. En cuanto a las obras de ampliación en vivienda, teniendo en cuenta que otra empresa continuó la ejecución, consideramos más fiable el dictamen emitido por el propio director de la obra y autor del proyecto básico y de ejecución, el arquitecto Superior don Pedro Jesús, que sin duda mejor conocedor de lo contratado, proyectado y ejecutado afirma que "Como obras extras se han realizado ciertos trabajos como cámara en cubierta (colocación de dos puntos de luz, y una pequeña ventana). Ampliación de terraza anterior y posterior.". Finalmente las ampliaciones efectivamente ejecutadas por la recurrente se especifican y se valoran de forma precisa por el arquitecto superior don Héctor, después de un estudio comparado de lo proyectado, presupuestado y ejecutado , que la Sala acepta, dando la cantidad de 1445,63 ?. Resultando una cantidad final por estos conceptos , I.V.A. incluido, de 3594,41?.

3.- Consecuentemente con lo expuesto, si el dueño de la obra ha pagado 21 millones Ptas equivalentes a 126.212,54 ?, le restan por pagar 13.715,41 ?, artº 1091, 1124 , 1254, 1255 y 1544 CC y concordantes. Se estima parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Recurso del dueño de la obra D. Braulio .

Mantiene en esta alzada el recurrente, en contra de las conclusiones obtenidas por la sentencia de instancia, que existieron deficiencias constructivas en la obra ejecutada por la demandante. Pues bien, hemos de darle la razón en este punto , ya que existe un dictamen emitido por el propio director de la obra en el que se indica que existen deficiencias en la ejecución por parte de la constructora demandante consistentes en "falta de maestreado en enlucido de yeso tal y como se disponía en el proyecto de obras; una deficiente nivelación de la solera para colocar el pavimento; unos defectuosos recercados de huecos exteriores realizados en piedra artificial, que presentan una patología de deficiente fabricación, y que transcurrido un tiempo de su colocación los mismos se descomponían, apreciándose oxidación de su armadura de los mismos; asimismo se apreció un enfoscado en un paño exterior de la vivienda, localizado en su fachada posterior que debido a su mala alineación tuvo que realizarse un falso pilar para disimular dicho efecto. La subsanación de éstos trabajos asciende a la cantidad de 4209,49?, según detalle adjunto.".

Este informe de deficiencias emitido por el propio director de la obra y consecuente perfecto conocedor de qué empresas ejecutaron cada parte, del que la Sala no tiene por qué dudar , fue, además, corroborado por el dictamen emitido por el arquitecto Superior don Héctor, que al examinar la vivienda llegó a comprobar que incluso al día de la fecha algunas de la deficiencias señaladas eran apreciables y su valoración estaba correctamente efectuada. Se estima en este particular el recurso y se condena a la constructora a que pague a la contraparte en concepto de indemnización por lo mal ejecutado la cantidad de 4503,63? IVA incluido. En cuanto al otro motivo de impugnación, la Sala, acepta las conclusiones de la Resolución apelada para su denegación y a ellas se remite para desestimar ese segundo motivo de recurso.

Consecuentemente, debiendo del demandado 13.715 ,41 ? y el demandante 4503,63? , previa compensación judicial, la cantidad resultante y que debe pagar el demandado asciende a la suma de 9211,78 ?, artículos 1101 , 1254, 1255 y 1544 del CC, procediendo únicamente los intereses procesales de dicha suma desde la fecha de esta Sentencia al haberse determinado las cantidades debidas a través del proceso y en esta alzada.

TERCERO.- Estimados parcialmente los recursos apelación y con ello también parcialmente la demanda y la reconvención, cada parte pagará las costas por ella causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Construcciones Damoval, S. L. y de don Braulio, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número tres de Torrevieja, de fecha 6 de noviembre 2003, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención y previa compensación judicial, condenamos al demandado a que pague a la actora la cantidad de 9211 ,78 ?, más los intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se absuelve a los respectivamente demandados de las demás pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional civil.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.