Sentencia Civil Nº 302/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 551/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº551-04

Juzgado de Primera Instancia nº4 de San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio de menor cuantía nº35-01.

S E N T E N C I A Nº 302/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veinte de Junio del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº551-04 los autos de juicio de menor cuantia nº35-01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Jose Manuel y otros que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Señor González Lucas y defendidos por el Letrado Señor Pastor Aracil y siendo apelado la parte actora Don Luis Andrés y Doña Nuria representados por la Procuradora Señora Quintar Mingot y defendidos por el Letrado Señor Ruíz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio de menor cuantia nº35-01 en fecha 17-2-04 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Luis Andrés y Doña Nuria contra Don Jose Manuel, Doña Ángeles , Don Cesar y Don Eugenio, debo declarar y declaro:

1º.Que los demandantes son dueños en pleno dominio de la parcela catastral NUM000,letras NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, del polígono NUM005 de la Partida DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, estando libre de cargas y gravámenes.

2º.Que las parcelas de los demandados carecen de derecho de servidumbre sobre la parcela de los actores .

3º.-Que los demandados habrán de estar y pasar por dichas declaraciones absteniéndose de pasar por la propiedad de los demandantes.

4º.-Que condeno a los demandados al pago de las costas procesales ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte actora por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº551- 04.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 7-6-05 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada contra la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por los actores ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso en relación a la finca de su propiedad (finca registral NUM006 y NUM007) identificada como parcela catastral NUM000 , letras NUM001,NUM002,NUM003,NUM004 del polígono NUM005 de la Partida DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, al no estimar la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial en relación a la zona que actualmente discurre por mitad de la vivienda de los actores como alegan los demandados en su contestación a la demanda.

Los demandados en su recurso de apelación, comienzan reiterando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fue resuelto en la comparencia del articulo 691 de la L.E.C. de 1881, en relación al juicio de menor cuantia, y recurrido por los demandados al ser desestimada la excepción por medio de auto de fecha 28-6-01, no anunciando la parte hoy recurrente su intención de recurrir en apelación la mencionada resolución por lo que las alegaciones que se realizan en relación a la denegación de la excepción no deben ser tenidas en cuenta para la resolución del presente recurso de apelación al ser extemporánea su alegación.

En relación al fondo del asunto debatido, es preciso señalar, que la servidumbre de paso es de naturaleza discontinua y por ello, conforme al articulo 532 del C.C. , sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta sólo puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme, admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del C.C.

La Jurisprudencia exige, como mínimo que la prescripción inmemorial comenzase a ejercitarse y se consumase con anterioridad a la entrada en vigor del C.C. (SSTS DE 15 de Febrero de 1989(RJ1989/966) y 5 de Marzo de 1993(RJ1993/2007). Existiendo también resoluciones que, con criterio más flexible , consideran que no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código, aunque sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos, por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores, situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso. Este critero aparece en las SSTS de 23 de Mayo 1991(RJ1991/3785), 5 de Marzo y 30 de Abril de 1993(RJ1993/2958), que consideran que dada la prohibición legal, no cabe la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la publicación del C.C.

Por tanto en atención al principio de libertad dominical que establecen los articulos 348 del C.C. y 33 de la Constitución Española de 1978, que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad de dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo que es en definitiva del propio concepto de servidumbre del articulo 530 del C.C. ,impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y asi desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción:

1.-Que el actor pruebe su derecho de propiedad y la pertubación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título.

2.-Que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la L.E.C. , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

La inicial demanda de la parte actora debe prósperar porque está reconocido que no existe título alguno constitutivo de servidumbre de paso por su finca como predio sirviente y a favor de los demandados como predio dominante. El hecho de que los testigos aportados por la parte demandada manifestaran que desde tiempo inmemorial han pasado por el camino, no debe entenderse en el sentido que pretenden los demandados, esto es, paso a través de la mitad de la vivienda de los actores, en la zona que discurre por una zona hoy pavimentada que separa la zona de vivienda destinada a comedor y habitaciones de la destinada a lavadero y almacén, pues es evidente y así lo manifiestan los actores en su demanda que existe un camino que separa su finca en concreto la parcela NUM000 a de la parcela NUM000NUM002,NUM003,NUM004, si bien en ningún caso acreditan los demandados que exista este paso sobre las parcelas NUM002,NUM003,NUM004, pues de las declaraciones testificales practicadas no puede extraerse esta consecuencia, pues los testigos en ningún caso identifican el paso en concreto sobre la zona que pretenden los demandados.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor González Lucas, en representación de Don Jose Manuel y otros contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de San Vicente del Raspeig, en fecha 17-2-04 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.