Sentencia Civil Nº 302/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 255/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Puerto Real

Asunto núm 403/2004

Rollo de apelación núm 255/2006

S E N T E N C I A Nº 302/2006

En Cádiz a cinco de diciembre de dos mil seis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ángeles representada por la procuradora Sra. Noriega Fernández y defendida por la letrado Sra. Doña Ana Eva Torralba Gandarillas y en el que es parte recurrida el Ministerio Fiscal y Sergio representado por la procuradora Sra. Sánchez Ferrer y defendido por el letrado Sr. Don Francisco Fernández Portillo.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real con fecha 20 de enero de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda, interpuesta por Dª MARIA DEL CARMEN IGLESIAS CHAVES, en nombre y representación de Dª Ángeles , no ha lugar a modificar los términos del convenio firmado en Puerto Real a 10 de mayo de 2000, y aprobado judicialmente por este Juzgado a 1 de septiembre de 2000 en los términos solicitados en demanda, todo con imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalar día para la deliberación y votación.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se denuncia la vulneración de los artículos 443,445,446 y 447 de la Lec en relación con el artículo 6_0024art>24 de la CE y arts 238 y 240 de la LOPJ , denunciando nulidad al haberse producido indefensión ya que, se sostiene, se acordó por el Juez de instancia la practica de prueba documental consistente en que se librara oficio a la oficina de Averiguación patrimonial respecto de la situación económica del demandado y sus empresas, recibidos jamás fueron trasladados a la parte los resultados de dicho oficio, lo que supone-se sigue argumentando- indefensión pues se ha vedado la facultad de practicar la prueba bajo los principios de inmediación y contradicción, no pudiendo ni tan siquiera tomar conocimiento del resultado de la misma y efectuar alegación alguna.

Dicho motivo no puede merecer acogida.

La vigente ley de Enjuiciamiento Civil no prevee expresamente, como ocurre en el juicio ordinario, para el juicio verbal - al que se remite el artículo 770 y 775 de dicho cuerpo legal a la hora de regular el trámite para las demandas tendentes a la modificación de las medidas definitivas acordadas en proceso de separación o divorcio, un trámite de conclusiones en el que valorar la prueba y efectuar alegaciones, como se pretende por la parte apelante.Por ello nula vulneración de los artículos mencionados puede entenderse llevada a cabo por el Juez a quo, sin que por otra parte sea, de modo diverso a como acontece con las pruebas personales, precisa la contradicción e inmediación en una prueba documental en la que el organo oficiado dirige el resultado de lo solicitado al órgano oficiante.

También ser arguye como motivo de indefensión el haberse dictado la sentencia diez meses después de la celebración del acto de la vista que tuvo lugar el día 7 de abril de 2005.Ni que decir tiene que no falta razón a la parte la demora en el dictado de la sentencia cuando la vista se celebró no el día 7 de abril como se dice, pero sí el día 8 de junio de 2005, es decir, casi ocho meses después de la vista del juicio verbal. Sin embargo, dicha demora, que perjudica por igual a ambas partes como toda dilación en el curso de un proceso judicial, no genera per sé indefensión ya que no ha mermado, en el curso del procedimiento, las posibilidades de alegación y de prueba. Constituye una disfunción que puede ser corregida disciplinariamente pero no justifica una llamada al concepto de indefensión, entendida ésta en sentido jurídico material.

SEGUNDO.- Como bien ponía de manifiesto el Juez a quo en la resolución combatida que, lógicamente, no resulta acorde con las pretensiones de la parte apelante, el propio convenio en su día firmado por las partes y homologado judicialmente, preveía concretamente la posibilidad de que el demandado tuviera, con posterioridad al mismo, ingresos económicos derivados de cualquier otra actividad económica empresarial, tal como (por ejemplo) sucederá en el momento en el que el Sr. Sergio acceda a la titularidad de la cafetería, la pensión será de 45.000 ptas mensuales ... en cualquiera de los casos se actualizará todos los años conforme a los índices de precios al consumo que publique el instituto Nacional de estadística o entidad que le sustituya o asuma sus funciones y teniendo las mencionadas actualizaciones carácter retroactivo.

La propia norma convencional preveía la posibilidad de que el demandado prosperara, ya que la incapacidad total para la profesión habitual no priva de desempeñar otra y podía de hecho acceder a otras actividades como se preveía, ha acontecido y se acredita. Sin embargo la acreditación de dichas actividades( la cafetería y la Agencia de NIKO TOURS) no puede conllevar, sin haberse acreditado una sustancial alteración de su fortuna (la prueba documental no constata precisamente dicho extremo) que exceda de lo previsto en el Convenio ni que existan mayores necesidades en los menores, extremo éste esencial. De la interpretación de la norma quinta del convenio no puede llegarse a otra conclusión que la que dilucida el Juzgador de instancia en su sentencia: era una previsión contemplada en el convenio el que desempeñara el demandado otras actividades no pudiéndose por ese mero hecho derivar otra consecuencia que pasar de la cantidad que se venía satisfaciendo inicialmente por alimentos, y ascendente a 25.000 ptas, a pagar la cantidad prevista de 45.000 ptas mensuales con sus correspondientes actualizaciones. No acreditadas mayores necesidades de los menores la ecuación en su día establecida por convenio no puede alterarse, si bien, es claro que se puede y debe exigir por la parte las actualizaciones convenidas, que al parecer no se ha hecho, debiendo quedar patente, pues se ocultó por la parte actora a la hora de accionar, el arrendamiento de los locales situados en los bajos de la casa que constituye el hogar familiar y por los que, en uso de su derecho al uso y disfrute conferido, obtiene la suma de 407 euros mensuales.

Rechazado en esta alzada el primer motivo invocado como alteración sustancial, cumple ratificar, por cuanto no es necesario mayor aditamento a los argumentos señalados por el Juez de instancia, el rechazo formulado al segundo por el que se pretendía que las treinta mil pesetas que la esposa debe sufragar para el alquiler por el esposo de una vivienda, fuera objeto de supresión ya que el presupuesto fáctico sobre el que descansa dicha consideración, que el demandado hubiera accedido a la propiedad de una vivienda, no ha sido acreditado por quien debió hacerlo, quedando dicho extremo absolutamente huérfano de constatación por lo que no puede sino rechazarse.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ángeles contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./