Sentencia Civil Nº 302/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 442/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 442/07 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 646/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 302/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Ordinario, número 646/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de

ABSOLUTE CONSTRUCTION SYSTEMS S.A., representada por el Procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert, contra

CONSTRUCCIONES, APLICACIONES Y REFUERZOS S.A., representada por la Procuradora Doña Mónica Ribas Rulo; los

cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia

dictada en los mismos el día 12 de Febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar como desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Manjarin Albert, en nombre y representación de Absolute Construction Systems SA, absolviendo a la demandada Construcciones, Aplicaciones y Refuerzos SA de sus pretensiones, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia en esta alzada.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Absolute Contructios Systems SA ("AC Systems") fue subcontratada por la demandada Construcciones, aplicaciones y Refuerzos SA ("CARSA") para hacer la pavimentación de la plaza central del conjunto de edificios de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 en la urbanización DIRECCION001 de Zaragoza, con pavimento drenante "Tenisleibo". La contratista demandada debía resolver las filtraciones y humedades que desde esa plaza afectaba al local destinado a aparcamiento y trasteros existentes bajo la misma, mediante el saneamiento del anterior forjado y realización de nueva impermeabilización que incluía la colocación de lámina aislante de polietileno (marca "Carfoam") sobre la que se extendía una capa de geotextil, sobre la cual la empresa demandante colocaba el nuevo pavimento.

La demandante reclama el resto del precio convenido por su trabajo y la demandada niega el pago por considerar inútil la obra realizada y, subsidiariamente, pluspetición. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- Que la obra ejecutada ha devenido inútil, parece bastante claro pues las filtraciones y goteras han subsistido no obstante la obra realizada y de ello es signo visible lo que se expresa en el libro de órdenes a fecha 29 de noviembre de 2005 que indica: "Dado el mal resultando que está dando la reparación actual, Carsa propone parar la obra y otra alternativa a la solución realizada". Expresión que consideramos nos aproxima con bastante exactitud a lo acontecido y que tiene la virtud de centrar el problema en su lugar exacto. En efecto, lo que la demandante tenía que realizar como subcontratada, era poner un pavimento drenante ("tenisleibo") como capa última y externa de la obra de impermeabilización que realizaba la contratista demandada. Es obvio, por tanto, que el pavimento no era lo que tenía función impermeabilizante. Al contrario, se eligió de tipo drenante, seguramente por su ligereza. En consecuencia, parece bastante claro que la responsabilidad del fracaso de la obra tiene que situarse en lo que se ha hecho debajo de ese pavimento. En la "solución realizada", responsabilidad de Carsa a que se refería la anotación citada del libro de órdenes.

La sentencia recurrida, estima la existencia de una responsabilidad compartida que no cuantifica en concreto pero deja, como de cuenta de la parte demandante, una responsabilidad que identifica implícitamente con lo que le reste por percibir, sin concretar tampoco qué cantidad sea esta.

El punto de partida de nuestra resolución se centra en que el fracaso general de la obra recae esencialmente sobre Carsa; estriba en la inadecuación de la solución, aspecto que también resalta el perito judicial. Esto, por lo demás, se confirma por el resto de anotaciones del libro de órdenes del arquitecto Sr. Claudio, algunas tan significativas como la de 2 de agosto de 2005 (f. 23 del libro de órdenes) que indica que "tras la lluvia de esta tarde se han producido goteras en sumideros, regletas, antiguas claraboyas, juntas de dilatación y en medio de los vanos" todo lo cual apunta con bastante claridad a responsabilidad de la demandada (en esencia la inadecuación de la lámina Carfoam para esta función en puntos sensibles coincidentes con encuentros) por no mencionar que si la empresa demandante marchó de la obra en mayo de 2005 como se desprende de la correspondencia cruzada en esa época, las reparaciones efectuadas posteriormente por la demanda evidenciaron de nuevo su inutilidad como se observa en la anotación del propio libro de órdenes de 15 de noviembre de aquel año: "Tras las lluvias últimas, reaparecen goteras en las zonas reparadas. Se levantará el 100% de las zonas del 35 y plaza pequeña." La corrección general del pavimento es informada en este sentido por el perito judicial Sr. Aguirre y es visible en las fotografías tomadas en mayo de 2005 (f. 208) cuando la demandante dio por terminada su intervención.

En principio pues la demandanda no puede negar el pago de los trabajos de pavimentación efectuados por la demandante que se corresponden con lo contratado, aunque sea cierto que la total obra no haya resultado útil y no haya sido recepcionada por la comunidad de propietarios que la encargó a la demandada. En realidad, lo que se está reclamando y discutiendo en este proceso es esencialmente el importe de dos trabajos que son adicionales a la primitiva contrata y relativos, respectivamente, al levantamiento y reposición de una zona de pavimento y a la aplicación de resina fillerizada.

TERCERO.- Respecto de esto último, es claro que se trata de un encargo de la contratista, efectuado al margen de la subcontrata, intentando resolver, o al menos mitigar, las filtraciones y goteras mediante la imprimación de resina que eliminara la porosidad propia y característica del pavimento contratado, facilitando así la evacuación de agua pluvial por escorrentía. La realidad del encargo por Carsa nos parece fuera de duda, así lo explicó la representante legal de la demandante que añadió que se hizo una prueba previa y que les pareció bien y así lo explicó también el arquitecto de la obra (DVD min. 46:30). Por otro lado, el pavimento servido por la demandante era del tipo drenante de manera que no tiene sentido pensar que la aplicación de resina - anulando las ventajas de este tipo de pavimento- fuera una iniciativa sin cargo de la demandante por considerar que fuera incorrecto que el pavimento instalado por ella drenara el agua en lugar de hacerla correr por su superficie. Fue más bien un intento -fallido- de la demandada de solucionar la inadecuada solución de impermeabilización.

La aplicación de la resina se hizo de forma esencialmente correcta pues los desprendimientos que reprocha han aparecido precisamente en las zonas rectificadas por la demandada sustituyendo el pavimento de la demandante por otro de hormigón y la inutilidad de la obra (incluida esta solución) no constituye justificación, por sí misma, para negarle a la demandante el derecho al cobro de su importe cuando es evidente que la contratista demandada contaba con medios técnicos propios para valorar la posible eficacia del encargo. Y menos si, como parece y es lógico, se ejecutó después de haberse efectuado pruebas.

Se discute la cuantía de las facturas 1539 y 1547 referentes al suministro y aplicación de esta resina que ascienden a un total de 129.107,78 euros más IVA, por considerar excesivo el precio de la resina, por los jornales y el transporte. En no habiendo existido un previo presupuesto aceptado entre subcontratista y contratista sobre este trabajo, se estará, en cuanto al precio de la resina a lo dictaminado por el perito Sr. Aguirre, es decir, 1,15 euros/kg lo que da un total de 78.154 euros. En cuanto a los otros conceptos, el informe escrito del indicado perito argumenta la inexistencia de pacto previo y omite cuantificación de estas partidas salvo unas partidas alzadas de 900 y 700 euros de transporte. En el acto del juicio reconoció que la cuestión de los jornales había quedado abierta, sin valoración por su parte, por lo que consideramos que, al igual que sucede con el precio de la resina, a falta de pacto concreto, lo propio es acudir a valorar el importe de jornales y el transporte con arreglo a precios de mercado de acuerdo a juicio de peritos.

En lo referente a jornales, este tribunal participa de la apreciación general del perito judicial respecto de que estas últimas certificaciones o facturas están notoriamente sobredimensionadas respecto de las anteriores. Esto es particularmente visible en el precio por jornal que se aplica en estas facturas (175 euros) cuyo importe total acaba casi duplicando el coste reflejado en la propia facturación de la demandante al tratar del sobrecoste de pintura, actividad con la que presenta analogía de aplicación, a pesar de las diferencias que señaló el letrado de la parte demandada.

Por todo lo indicado, se cifrará el importe de este apartado en 97.761,5 euros (78.154 importe de la resina + 1.600 transporte + 18.007,50 jornales).

CUARTO.- El otro cargo significado de la reclamación hace referencia a trabajos de rehacer el pavimento levantado por orden de Carsa. No consta que el pavimento que se levantó en esta ocasión para intentar resolver las filtraciones y humedades que persistían, estuviera mal hecho. Ni siquiera que en esta zona concreta se advirtieran las perforaciones en la lámina de Carfoam a que después nos referiremos. Por lo que, en principio, es correcta la facturación de unos trabajos igualmente adicionales al presupuesto inicial aceptado.

En relación a la cuantificación, se discute el precio aplicado por metro cuadrado de esta refacción pues el demandante factura a 23,40 euros mientras que en el contrato el precio convenido para la colocación de este pavimento era de 19,50 euros metro cuadrado. Esto es cierto pero no lo es menos que, como reconoció el perito judicial en el juicio, no es lo mismo "echar de seguido" el pavimento en superficie grande, que las reparaciones puntuales; por otro lado, este mismo importe de 23,40 euros se había aplicado en facturas anteriores (la nº 1513 y la nº 1522) y fueron pagadas sin objeción por lo que existen actos propios expresivos de aceptación que llevan a este tribunal a aceptar la corrección del importe del precio por metro cuadrado que contienen las facturas reclamadas.

Queda el tema del árido. La parte demandada ha puesto un notable énfasis en la circunstancia de que el árido utilizado para la confección del pavimento no es calizo (o granítico) como se indica en la ficha técnica del producto. Y creemos que la apreciación de que es mayoritariamente silíceo es una realidad que deriva de los informes geológicos aportados, con independencia de que se nos recuerde que el sílice está presente en el granito. Al igual que el juzgador de Primera Instancia, no consideramos que esto tenga incidencia en el tema de la impermeabilización. El pavimento contratado tenía que ser drenante y drenante es, aunque luego no interesara a la demandada que, por cierto, no duda a acudir al acopio de este mismo material dejado por la demandante a la hora de realizar reparaciones como se desprende del acta notarial de 9 de mayo de 2006. Por otro lado, siendo producto resultante de machaqueo artificial, el tema de las aristas no parece tener especial trascendencia y, finalmente, no deja de ser relativamente contradictorio este tema con la imputación más trascendente que hace la demandada a la demandante en el sentido de que sus empleados, en el acarreo de los materiales, habrían transitado por encima de la lámina impermeabilizante. Si esto es así, parecería más propio que las piedras que generan punzamiento de la lámina sean las del forjado, lo que concuerda con la advertencia de "aspirado" previo a la colocación de la lámina observada en el f. 28 del libro de órdenes.

Coincidimos pues con lo expuesto en la sentencia apelada respecto de la irrelevancia del tipo de árido utilizado en la confección del pavimento en relación a la imputación de contrato incumplido que es lo que se argumenta en la contestación de la demanda, en tanto que se quisiera vincular este hecho con la inhabilidad del pavimento e incluso de la impermeabilización efectuada por la demandada. En cambio sí tiene sentido en relación al precio facturado, dada la diferencia existente entre el valor del material síliceo en relación al calizo por lo que, utilizando el parámetro propuesto por el perito judicial, se aceptará esta partida por 16.906,29 euros (935,50 metros cuadrados por 18,70 euros metro cuadrado).

Finalmente, en relación al sobrecoste de aplicación del color a rodillo, nuevamente nos encontramos con una diferencia de valor que se resolverá, a falta de precio concertado previamente, conforme a lo informado por el perito judicial, es decir, aceptando un precio unitario 1,07 por metro cuadrado y un total por este concepto 1.979,50 euros.

QUINTO.- Un aspecto particularmente relevante en la resolución del caso es, a nuestro parecer, la posición procesal adoptada por la demandada es este litigio. En efecto, en la contestación efectúa una serie de reproches de los que se desprendería una responsabilidad contractual de la demandante que, en alguna forma parece querer compensar con lo que se reclama. Esto dio lugar a una incidencia procesal porque la parte demandante entendía que se trataba de una reconvención implícita a la que pretendió contestar. La contratista, que en la contestación a la demanda ya hacía referencia a que iba a interponer una demanda contra la demandante, negó tal cosa y el Juzgado zanjó la cuestión mediante auto de 3 de diciembre de 2005 no dando ocasión a contestación de una reconvención que consideró inexistente. Sin embargo el Juzgado de Primera Instancia aprecia en sentencia, de facto, una responsabilidad por parte de la demandante, de contenido económico inconcreto, pero de la suficiente entidad como para enjugar la cifra que se reclama.

La contestación de la demanda oponía la excepción de contrato no cumplido. En sentido material y propio, nos parece evidente que la demandante sí cumplió el encargo y por lo tanto no procede aceptar tal excepción. Basta ver las fotografías a f. 208 tomadas a la terminación de su intervención. Tampoco puede decirse que el pavimento se hiciera mal, como para que se pudiera considerar inservible o equivalente a incumplimiento pleno. La jurisprudencia tiene establecido que el deudor que alega la exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 marzo 1994 dice: "..la excepción non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso.." Este criterio aparece reiterado en múltiples resoluciones, p. ej. en STS de 22 de octubre de 1997 . Es particularmente interesante lo expresado por la Sentencia de 8 junio 1996 que, citando precedentes del propio Tribunal Supremo , en particular las sentencias del propio tribunal de 30 de enero de 1992 y 13 de mayo de 1985 , expone las soluciones apropiadas a los conflictos de ejecución defectuosa. En el presente caso, de hecho, en la demanda se habla de pavimento en mal estado en un 50%, cifra que el perito judicial reduce de forma muy acusada; pero, en realidad, el pavimento estaba razonablemente bien hecho. El informe del perito judicial, por no mencionar el del perito Sr. Turégano, son contundentes en esto. Lo que ha hecho inservible la obra, o parte de ella, es la impermeabilización efectuada por la contratista demandada.

La misma ausencia de reconvención y la reserva de acciones para pleito futuro, lleva a no rectificar aquí, por razón de la composición del árido, el importe del pavimento facturado por la demandante conforme a contrato y pagado en conformidad por la parte demandada, es decir 280.917 euros, más 1.383 por diferencia sobre el color estándar.

El reproche más trascendente de la demandada es que, en algunos sitios, los empleados de la demandante habrían provocado punzamientos en la lámina por el trasiego de materiales a pesar de reconocer que se hicieron caminos de tabla para el acarreo. En cualquier caso, más que discutiendo la bondad del pavimento objeto del contrato, se está imputando una responsabilidad por la causación de un daño que no se ha querido concretar en la contestación, que no se hace valer por vía de reconvención y sobre el que se anuncia un pleito posterior en el hecho segundo de la contestación. En tales circunstancias no consideramos que esta inconcreta imputación de causación de daños deba mediatizar la presente resolución, significando, por otro lado: 1.- Que la mayor parte de los testimonios oídos en juicio no son directos sobre este hecho, sino que aluden a comentarios de ignorados vecinos. 2.- Que la inadecuación de la lámina parece hecho suficientemente acreditado e incluso reconocido por la demandada tanto por el empleo de otra diferente en las últimas reparaciones como por el hecho de que se busque finalmente otra "solución". 3.- Que reparaciones posteriores a la marcha de la demandante han resultado igualmente infructuosas y es de suponer que alguien vigilaría para que no se pisara la lámina al rehacer pavimento. 4.- Que la probable incidencia de esta cuestión por parte de los empleados de la demandante sería muy puntual como se pone de manifiesto: 4.1 Que los trabajos de la demandante duraron desde junio de 2004 hasta mayo de 2005 y no es verosímil que durante todo este tiempo todo el mundo conociera -como ahora se dice- que los empleados del demandante transitaban por la lámina impermeabilizante acarreando materiales sin que nadie les echara el alto. 4.2 Que no consta que nadie de Carsa, contratista principal a cargo de las obras, hubiera dicho nunca nada a los empleados de la demandante por este motivo. Esto no es intrascendente porque, con ocasión de los cortes observados y que posiblemente se explican para reducir las burbujas grandes con el termosellado consiguiente, se evidencia el trabajo combinado de los operarios de una y otra empresa. 4.3 Que no consta en el libro de órdenes referencia alguna a ésta cuestión; al contrario, las referencias a los lugares de principal localización de las goteras más bien indican que los problemas venían principalmente de otra causa.

Conforme todo lo expuesto en los fundamentos jurídicos que anteceden, se estimará parcialmente la demanda con arreglo a la siguiente liquidación:

Pavimento 280.917

Diferencia color 1.383,43

Aplicación rodillo 1.979,50

Reparación pavimento 16.906,29

Resina 78.154

Jornales resina 18.007,50

Transporte resina 1.600

Deducción - 1.349

TOTAL 397.598,20

Pagado 298.758

DIFERENCIA 98.813,20

IVA 15.810,11

TOTAL DIFERENCIA 114.623,31 euros

SEXTO.- Los intereses reclamados son debidos conforme a lo que dispone la Ley 3/2004 de de 29 de diciembre sobre morosidad en operaciones mercantiles.

De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso y tampoco respecto de las causadas en la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 del mismo texto legal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por ABSOLUTE CONSTRUCTION SYSTEMS SA contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en fecha 12 de febrero de 2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de estimar parcialmente la demanda y en consecuencia:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la apelante y condenamos a CONSTRUCCIONES, APLICACIONES Y REFUERZOS SA a pagar a la demandante la cantidad de 114.623,31 euros más los intereses legales establecidos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , desde la interposición de la demanda, absolviéndole del resto reclamado y sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.