Sentencia Civil Nº 302/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 142/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 142/2008

Procediment ordinari núm. 138/2007

Jutjat Primera Instància 6 Lleida

SENTÈNCIA núm. 302/2008

PRESIDENT:

Sr. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRATS:

Sr. ALBERT MONTELL GARCIA

Sra. MARIA NEUS CORTADA CORTIJO (suplent)

Lleida, vint-i-tres de setembre de dos mil vuit

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 138/2007, del Jutjat Primera Instància 6 Lleida, en virtut del recurs

interposat per la demandant, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L., representada per la procuradora CARMEN CLAVERA

CORRAL i assistida per la lletrada Maria Celia Martinez Oset contra sentència de data tretze de desembre de dos mil set

dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 142/2008. La part demandada, Marcelino i Ángel , representada, respectivament, pels procuradors ISIDRO GENESCA LLENES I CARMEN GRACIA LARROSA i

assistitda, respectivament pels lletrats PERE RUBINAT FORCADA i JAVIER GONZALO MIGUELAÑEZ impugna l'apel·lació. És

ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT MONTELL GARCIA

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data tretze de desembre de dos mil set, és la següent: "DECISIÓ. DECIDEIXO: Desestimar la demanda formulada per la procuradora Sra. Clavera Corrral, en nom i representació de Endesa Distribución Eléctirca S.L., contra Marcelino i Ángel , i en conseqüència haig d'absoldre i absolc els demandats de totes les peticions adduïdes en contra seva, amb la imposició del pagament de les costes processals causades a la part demandant. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la demandada, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 23 de setembre de 2008 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La sentència de primera instància desestima la demanda interposada per ENDESA en reclamació dels danys i perjudicis que va patir al trencar una màquina excavadora un cable elèctric de mitja tensió que estava soterrat. Aquest pronunciament es basa, primer, en la manca de responsabilitat dels demandats, propietari de l'obra i maquinista conductor de la retroexcavadora, perquè l'obra disposava de la corresponent direcció facultativa, arquitecte i aparellador, havent estat aquest darrer qui va indicar el lloc per on s'havia d'obrir la rassa. En segon lloc, considera que encara que els demandats haguessin sol· licitat prèviament a l'execució dels treballs d'excavació els plànols de la línia elèctrica, no s'hauria pogut evitar el dany atès que el seu traçat no es corresponia amb els plànols, al trobar-se a una distància de setze metres. Contra aquesta resolució interposa recurs la demandant al·legant que dintre de l'àmbit de l' art. 1902 del C.c . s'ha tendit a la quasi objectivització de la culpa, amb inversió de la càrrega de la prova, de manera que s'ha de presumir la culpa de l'agent causant del dany a qui correspon la càrrega de provar que va actuar amb tota la diligència exigible per evitar produir el dany, segons les circumstàncies de les persones intervinents, temps i lloc. Al·lega també que els demandats no van demanar a ENDESA els plànols del traçat de la línia elèctrica soterrada malgrat que l'obra la realitzaven en una zona urbana, la qual cosa els hauria hagut de fer pensar que necessàriament n'hi havia d'haver. També al·lega que la prova pericial aportada pels demandants, i confeccionada per l'enginyer Sr. Plácido , és incomplerta i parcial, atès que no té en compte que el projecte del traçat de la línia elèctrica de 1981 que figurava a la Delegació d'Indústria, va ser objecte de modificacions l'any 1983, les quals també es troben al corresponent expedient de la Delegació d'Indústria. Finalment, al·lega que és aplicable l' ordre TIC/341/2003, de 2 de juliol .

SEGON. Tot i que la demanda es basa, exclusivament, en l' art. 1902 del C.c ., en la mesura que es dirigeix contra el Sr. Ángel com propietari de

l'obra per a qui estava treballant el codemandat Sr. Marcelino , propietari de la màquina excavadora que va trencar el cable elèctric, és evident que per al Sr. Ángel la seva responsabilitat ho és per un fet aliè ex. art. 1903 del C.c ., mentre que pel Sr. Marcelino sí que es pot aplicar la responsabilitat per un fet propi, via art. 1902 del C.c ., deixant a banda, en principi, els problemes que puguin plantejar-se entorn del requisit de la seva imputabilitat. La Sra. Jutge de primera instància considera que el propietari de l'obra no és responsable dels danys causats a l'actora perquè les diferents empreses que va contractar per a l'execució de l'obra (un habitatge), així com la seva direcció facultativa, van executar-la amb total independència, sense reservar-se funcions de direcció sobre ells i sense que estiguessin sotmesos a les seves ordres i decisions. Així, considera que no concorren els requisits establerts a l' art. 1903 del C.c . per a que pugui considerar-se que ha incidit en un supòsit de responsabilitat extracontractual per un fet aliè. Efectivament, tal i com declara el Tribunal Suprem a la seva sentència de 15 de setembre de 1997, l' art. 1903 del C.c . estableix un supòsit de responsabilitat per fet il·lícit aliè que es fonamenta en la presumpció que el demandat ha incidit en culpa "in eligendo" o "in vigilando", exigint per a que pugui ser apreciada que existeixi una relació jeràrquica o de dependència més o menys intensa entre el causant del dany i aquell a qui s'exigeix la responsabilitat. Quan es tracta d'un supòsit en el qual intervenen diversos subjectes en virtut de sengles vincles contractuals, sense que entre ells s'estableixin relacions de subordinació, no pot ser aplicat l' art. 1903 del C.c . atès que qui encomana una obra a una empresa autònoma en la seva organització i mitjans, que assumeix els riscos inherents a la seva activitat, no respon pels danys que hagin causat els empleats de l'empresa contractada llevat, es clar, que el comitent s'hagi reservat participar ell mateix en la pròpia activitat desenvolupada per l'empresa que ha contractat, o hagi conservat facultats de vigilància i control. Per tant, per poder apreciar l'existència de responsabilitat per la via de l' art. 1903 del C.c . cal que entre l'autor material del dany i el propietari de l'obra o promotor, existeixi una situació de jerarquia o subordinació, al tenir facultats

de direcció o organització, única via per la qual es pot atribuir a una persona la responsabilitat en la qual ha incidit un tercer. Així, dintre de l'àmbit de la construcció, el fet que sigui el promotor qui tria i contracta els tècnics i empreses que intervenen en el procés constructiu, pot ser motiu per exigir la seva responsabilitat en els supòsits contemplats a l' art. 1591 del C.c ., però no quan s'acciona per un supòsit de responsabilitat extracontractual derivada d'un fet aliè per la via de l' art. 1903 del C.c ., tal i com té declarat reiteradament el Tribunal Suprem en sentències de 27 de novembre de 1993, 3 de juliol de 1999 i 12 de març de 2001. Així, i referint-se al promotor, diu el Tribunal Suprem a la seva sentència de 18 de març de 2000 que: "En lo que afecta a la apreciación de la culpa que como dueños de las obras les pueden corresponder, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del Código Civil , pues como se sostiene en las sentencias de esta Sala por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de ésta. Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa «in eligendo» como se expone por la sentencia recurrida, situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada H. E. SA, la realización de las obras". Afegeix la STS de 13-5-05 que: "La responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta

toda razón esencial para aplicar la norma (Sentencias de 7 de Octubre de 1969, 18 de Junio de 1979, 4 de Enero de 1982, 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984, entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario (Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero (Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente (Sentencia de 30 de Noviembre de 1985), puesto que, como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997. El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con sufcientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron practicamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998, que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985, entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002)". Aquest és el supòsit que concorre en aquest cas, atès que el Sr. Ángel , propietari de l'obra, va contractar el codemandat Sr. Marcelino per efectuar la connexió de l'habitatge que estava construint al clavegueram municipal i, a més, a una direcció facultativa, sota la direcció i supervisió de la qual es desenvolupava la mateixa. Així, consta aportat al procés el projecte constructiu dissenyat per l'arquitecte superior Sr. José , a qui es

designa com a director de l'execució de l'obra a la sol·licitud de llicència municipal d'obres. Tot i que a tot el llarg del procés no ha quedat identificat l'arquitecte tècnic que hi va intervenir, tots dos codemandats, a més de coincidir en afirmar que n'hi havia un, també van manifestar a l'acte del judici que va ser l'aparellador qui va indicar per on s'havia d'obrir la rasa. Aquestes afirmacions són versemblants atès que, a banda que no han estat contradites ni tan sols a l'acte del judici durant l'interrogatori del demandat, és evident també que en la construcció d'un habitatge la direcció d'obra correspon a un arquitecte tècnic junt a un arquitecte superior. Per tant, sembla clar que ni la direcció tècnica de l'obra ni el Sr. Marcelino com a maquinista, no tenien cap relació de subordinació tècnica amb el propietari de l'obra Sr. Ángel , sense que consti si exercia o s'havia reservat cap facultat de direcció, per la qual cosa, atesa la doctrina jurisprudencial indicada, no li pot ser imputada cap responsabilitat en els danys causats a la conducció elèctrica. El mateix succeeix amb el codemandat Sr. Marcelino , que actuava sota les directrius de la direcció d'obra que va ser qui li va indicar el punt per on havia d'obrir la rasa.

TERCER. A més, encara que no fos així, la responsabilitat dels codemandats queda seriosament esvaïda atès que la informació prèvia que haurien hagut de recavar, esgotant la diligència que els era exigible, no hauria pogut evitar el dany causat. Efectivament, consta acreditat que el projecte de la línia elèctrica danyada va ser confeccionat l'any 1981, el qual ha de figurar a la Delegació d'Indústria. Tanmateix, els plànols del seu traçat no es corresponen amb el que té realment, tal i com s'ha encarregat de fer palès el perit Don. Plácido , realitzant, fins i tot, cates sobre el terreny per trobar el lloc per on realment discorre la línia soterrada. La diferència entre els plànols del projecte de 1981 i el traçat real no és insignificant, atès que discorre a setze metres d'on, segons aquells, hauria de passar. Certament que, tal i com indica l'apel·lant, a l'expedient d'Indústria figura un certificat de l'enginyer industrial de l'aleshores FECSA, amb la finalitat que

l'administració lliurés l'Acta de Posada en Marxa de la nova instal·lació elèctrica, preceptiva per a la seva entrada en funcionament. En aquest certificat ja es diu que el projecte de 1981 va ser objecte de modificacions enviades als aleshores Serveis Territorials d'Indústria el 7-12-83. Així, la tesi d'ENDESA és que aquest modificat és el que reflectiria el traçat real de la línia. Ara bé, el perit Sr. Plácido , va indicar a l'acte del judici que, personalment, havia consultat l'expedient que hi ha a Indústria i, a més, que havia incorporat còpia de les seves parts substancials al seu informe pericial, i que en el mateix no hi ha el modificat que, segons la certificació esmentada, es va enviar als Serveis Territorials d'Indústria l'any 1983. A més, malgrat que aquest certificat va ser incorporat al procés per ENDESA a l'acte de l'audiència prèvia per desvirtuar les conclusions de la prova pericial Don. Plácido , es va limitar a aportar aquest document però no va fer el mateix amb el projecte modificat que, segons afirma la pròpia demandant ara apel·lant, està a Indústria. Al no haver estat aportat al procés aquest modificat del projecte, no s'ha pogut determinar si realment es correspon amb el traçat real i actual de la línia elèctrica i si les modificacions abasten o no el traçat del cable soterrat dissenyat al projecte original. Aquesta és una prova essencial, atès que ara s'ignora quines van ser les modificacions introduïdes i si, entre elles, figurava el traçat inicialment projectat el 1981. Va declarar com a testimoni a l'acte del judici el Sr. Juan Miguel , autor del projecte de 1981, actualment jubilat, però no va poder aclarir res al respecte atès que no recordava si es van realitzar modificacions al seu projecte. Per tant, l'únic que consta és que els plànols disponibles als Serveis Territorials d'Indústria són erronis en quan al traçat de la línia, per la qual cosa si haguessin estat consultats pels demandats o per la direcció facultativa de l'obra, no s'hauria evitat el dany causat. Com tampoc s'hauria evitat si aquests plànols es corresponen amb els que té ENDESA al seu poder, atès que els únics que va aportar la demandant a l'audiència prèvia són uns plànols de data posterior al moment en què es van produir els danys, el 20-1-05, atès que són uns plànols de data 29-6-07, posteriors a la contestació a la demanda.

QUART.- La desestimació del recurs interposat comporta la imposició de les costes causades amb el mateix ( arts. 398 i 394 de la LEC ).

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal d'ENDESA Distribución Elèctrica SL contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Lleida, en procediment de judici ordinari núm. 138/07 , que confirmem, i condemnem l'apel·lant a pagar les costes causades en aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.