Sentencia Civil Nº 302/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 476/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00302/2009

S E N T E N C I A Núm. 302/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 476/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.FRANCISCO RUBIO SANCHEZ

En BADAJOZ, a siete de Octubre de dos mil nueve.

La Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 389/2008 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA seguido entre partes, de una como apelante Camilo , representado por el/la Procurador/a Sr/a GARCIA GALAN GONZANLEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. FERMAMDEZ CALDERONA, y de otra, como apelado Eulalio Y Gregoria , representado por el/la Procurador/a Sr/a. PEREZ SALGUERO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PINEDA NUÑEZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13/05/09 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana María cuesta Martín, en nombre y representación de DON Camilo , debo absolver y absuelvo a DOÑA Gregoria y a DON Eulalio de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Camilo se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, la parte apelante, D. Camilo , alega error de derecho de la sentencia de instancia, consistente en que tal resolución, hoy impugnada, desestima la demanda por no acreditarse la constitución en debida forma de la servidumbre de paso que esgrime el hoy actor/apelante, cuando, en realidad, él nunca ha alegado la existencia de esa servidumbre, ni que tenga algún derecho o título de servidumbre de paso, sino que sólo esgrimía una situación posesoria previa, que fue desconocida por los demandados cuando procedieron al cierre de su finca con mallazo y candado. Es decir, el demandante lo único que pretende es que se restablezca la situación fáctica anterior de paso, que viene ostentado desde el año 1989.

SEGUNDO.- El recurso que se examina no puede prosperar porque, aún comprobándose que la acción ejercitada por el Sr. Camilo , en la demanda que da origen al procedimiento es una acción posesoria (Art. 250.14º LEC ), lo único que puede ser objeto de debate, en el juicio sumario posesorio, como el que nos ocupa, es precisamente el hecho de la posesión y si esta situación fáctica posesoria, que previamente debe ostentar el actor, ha sido inquietada o perturbada por el demando o si estaba despojando al actor de aquella situación posesoria fáctica previa; así como, obviamente, si esa perturbación o despojo se ha producido dentro del plazo de un año anterior al ejercicio de la acción (presentación de la demanda).

TERCERO.- Siendo así, entonces, que no ha quedado debidamente acreditado que, desde el año 1986 el hoy actor viniera entrando a la que hoy es finca o parcela de su propiedad (Olivar al sitio de " DIRECCION002 ", en término de Bodonal de la Sierra, que linda, en lo que ahora interesa, por el Este, con los hermanos Gregoria , constituye la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Fregenal de la Sierra, y es la parcela catastral nº NUM001 , del Polígono NUM002 de Bodonal de la Sierra, según documentos nº 1 y 2 de la demanda) -viniera entrando, decíamos, desde 1989, a ese olivar que entonces y hasta mayo de 2008, llevaba en arrendamiento, pasando, en fecha 6/5/2008, a ser propietario (doc. Nº 1 de la demanda)

Dicho acceso a su parcela no lo viene haciendo, de forma pacifica e interrumpida, desde el repetido año 1989, por la finca de Dña. Gregoria , que es la parcela NUM003 del Polígono NUM002 de Bodonal; o sea, usando el camino o padrón llamado " DIRECCION000 ".

Ese paso no se ha ejercitado de manera continuada hasta el mes de mayo de 2008, en que el actor se encontró ante la imposibilidad de acceder al olivar de su propiedad, al haber colocado los demandados una portada de con dos hincos de hierro, y mallazo metálico, con candados a ambos lados, sino que, antes al contrario, ha quedado demostrado a través de la testifical del anterior propietario de la parcela NUM001 , D. Romeo , que él único acceso existente para la finca que hoy es del Ser. Camilo , es el camino o padrón de " DIRECCION003 ", nunca lo fue el padrón llamado de " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 "; si esta declaración la contrastamos con el informe elaborado por el Ingeniero técnico agrícola d. Ceferino , traído a los autos por la demandada Sra. Gregoria , se puede observar cómo esa presunta situación posesoria fáctica previa no ha sido nunca continuada ni ininterrumpida desde que el actor arrendara el olivar al Sr. Romeo , en el año 1989, pues, como fácilmente se aprecia, por las fotografías, de haberse estado pasando de manera continuada e ininterrumpida durante esos diecinueve años, necesariamente hubiera quedado, sobre el terreno, huellas indelebles de ese paso continuado, las cuales brillan por su ausencia, de modo y manera que no se aprecia vestigio alguno de paso, ni peatonal, ni rodado, pero es que además, el mencionado perito pudo constatar que existían elementos o indicios que constituían obstáculos materiales importantes para la presunción del ejercicio continuado de un derecho de paso por aquel lugar, como son desniveles de hasta 50 cms. De altura; restos de boca de riego que se eleva sobre el terreno tras 50 cems.; existencia de árboles en mitad del supuesto camino de tránsito ininterrumpido, etc.

CUARTO.- Finalmente, frente a la tesis del actor/apelante, lo demostrado es que el paso que pretende esgrimir como derecho de acceso a través de la finca del demandado, fue clandestino, pues tan pronto como el demandado conoció el acceso del actor a través de su finca lo denunció a la Guardia Civil (enero u marzo de 2008); por tanto, resulta plenamente de aplicación el Art. 444 del CC . Con arreglo al cual los actos meramente tolerados y los clandestinos no afectan a la posesión.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de apelación deducido por la representación de d. Camilo , contra la Sentencia nº 22/2009, de 13 de mayo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Fregenal de la Sierra, en el Juicio Verbal nº 389/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con condena en costas al apelante.

Contra esta resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.