Sentencia Civil Nº 302/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 163/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00302/2010

SENTENCIA Nº 302/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintidós de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000698 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES, Rollo 0000163 /2010, entre partes, como Apelante D. Gervasio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA SUAREZ VALDIVIESO, y bajo la dirección letrada de D. JUAN LUIS GONZALEZ MENENDEZ, y como Apelado/s Dª. Florinda representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO SAL DEL RIO RUIZ, y bajo la dirección letrada de D. GARY GARCIA FONSECA; y D. Porfirio , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30-12-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta, por el procurador Sr. D. Pedro Luis Arrojo Vega, en nombre y representación de D. Gervasio , contra Dª Florinda y D. Porfirio , declarando no haber lugar a la modificación de medidas interesada, declarando vigente, la obligación del actor de pagar la pensión alimenticia de 270 euros mensuales a favor de su hijo Porfirio ; sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Gervasio , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22-09-10, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza en apelación Don Gervasio contra la Sentencia de fecha 30 diciembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 698/2009 , alegando en el recurso su disconformidad con el pronunciamiento por el que se acuerda no extinguir la pensión por alimentos que el recurrente viene abonando a favor de su hijo mayor de edad Porfirio , pues, según se sostiene en el recurso, el documento aportado junto con el escrito de demanda en el cual su hijo muestra su conformidad con dicha extinción debe entenderse que hace prueba plena a este respecto.

SEGUNDO: Para la solución de este recurso encontramos como antecedentes de necesaria exposición primeramente que por Sentencia de fecha 11 noviembre 2008 se acordó el divorcio del matrimonio formado por Don Gervasio y Doña Florinda , ratificando además dicha resolución, en lo que aquí interesa, la pensión de alimentos por importe de 270 euros para cada uno de los hijos habidos en el matrimonio a cuyo pago venía obligado Don Gervasio desde la Sentencia de Separación dictada el 1 junio 2001 , siendo así que a la fecha de la presente demanda el importe de dicha pensión alimenticia a favor de Porfirio , de 21 años de edad en la actualidad, se había actualizado hasta los 330 euros mensuales. Consta asimismo incorporado como doc. nº 3 de la demanda un documento firmado por Porfirio el 10 diciembre 2008 en el que "reconoce que en la actualidad trabaja por cuenta ajena y tiene sus propios ingresos y no precisando la prestación alimenticia, consiente en al extinción de la fijada a su favor en la Sentencia de fecha 1 de junio de 2001 dictada en el proceso de separación de Mutuo Acuerdo 24/2001 ".

Sentados tales antecedentes la primera consideración a realizar es que efectivamente asiste la razón al apelante cuando reclama el otorgamiento al repetido documento una fuerza probatoria que le es negada en la recurrida. Cabe recordar en este punto que esta Audiencia Provincial ha venido ha venido a declarar reiteradamente (por todas, A.A.P. Oviedo, Secc. 1ª 27-4-2004 y 4-2-2010) en lo atinente a la legitimación que asiste a la madre para defender en el proceso el derecho a los alimentos para los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio conyugal y dependan económicamente de ella, como acontece en el caso presente, que la cuestión quedó resuelta por las SSTS 24 abril y 20 diciembre 2000 al acoger la tesis denominada sustitutoria o del desplazamiento de la legitimación en la aplicación del art. 93-2 C.Civil , por la que se permite a cualquiera de los cónyuges deducir en el proceso derechos ajenos correspondientes a los hijos mayores de edad, accionando, no en nombre del titular de los derechos discutidos, sino iure propio, todo lo cual permite entender que mientras se den las circunstancias de la referida norma el progenitor conviviente con los hijos tiene un derecho propio a ejercitar la acción derivada de la norma, sin que consecuentemente pueda dirigirse acción alguna en este ámbito frente al hijo mayor de edad al carecer éste de legitimación pasiva ad causam, tesis que además de excluir los problemas tanto de legitimación activa y pasiva, evita que surja la figura del litisconsorcio pasivo necesario, y que así se deriva por otra parte de lo dispuesto en el art. 775-1 LEC cuando reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de una medida como la que nos ocupa únicamente al Ministerio Fiscal, para el caso en que hubiera hijos menores, y en todo caso a los cónyuges.

Traslada la anterior premisa al ámbito de este recurso encontramos que la demandada Doña Florinda viene a reconocer expresamente en su escrito de contestación -en cuanto que única parte que desde el lado pasivo tiene la capacidad de disposición del proceso, según lo antedicho- que el documento aportado de adverso como nº 3 fue efectivamente firmado por su hijo Porfirio , lo que supone una admisión de hechos (art. 405-2 LEC ) que conduce necesariamente, y sin necesidad de ratificación por su autor, a tener por cierta la voluntad expresada por aquél de consentir la extinción de la pensión alimenticia que venía percibiendo al haber pasado a trabajar por cuenta ajena y gozar de ingresos propios, y ello por más que la demandada añada en su contestación que su hijo firmó el repetido documento presionado por la situación de conflicto que enfrentaba a sus progenitores, pues ninguna actividad probatoria se ha desplegado en orden a demostrar que concurriera un vicio invalidante de la declaración de voluntad así manifestada. Aún cuando los anteriores razonamientos serían suficientes por sí solos para el éxito del recurso, cabe añadir que de la prueba obrante en autos se desprende que Porfirio se encontraba efectivamente trabajando por cuenta ajena, con lo que decae el presupuesto para la constitución de este derecho cual es la carencia de ingresos propios de que trata el art. 93-2 C.Civil . Así del informe de vida laboral consta que en el año 2008 estuvo trabajando ininterrumpidamente para empresa Eladio Iglesias Casavieja entre febrero y junio, y para la empresa Aislamientos Suaval entre octubre y diciembre de ese año, y del oficio del Servicio Público de Empleo aparece que la prestación por desempleo comenzó a cobrarla el 4 septiembre 2009, señal indicativa de que tuvo trabajo hasta esa fecha.

TERCERO: Habida cuenta de la especial naturaleza del derecho debatido es por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia (arts. 394, 397 y 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Gervasio contra la Sentencia de fecha 30 diciembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 698/2009 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar y con estimación de la demanda formulada por Don Gervasio declarar la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Don Porfirio , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.