Sentencia Civil Nº 302/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 237/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 302/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando

Juicio de Divorcio Contencioso n º 117/2.009

Rollo Apelación Civil n º 237/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Junio de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Inés , representada por el Procurador Doña Carmen Sánchez Ferrer y defendida por el Letrado Doña Carolina Martialay Martínez, y DON Ernesto , representado por el Procurador de dicho partido judicial Doña Rosa Jaén Mena y defendido por el Letrado Doña Aranzazu de la Fuente Rodríguez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Julio de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente las respectivas demandas interpuestas declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Ernesto y Dª Inés con los efectos legales inherentes a dicha declaración fijando las siguientes medidas definitivas: 1) la guarda y custodia del hijo menor, Alejandro, se atribuye a la madre, con régimen de patria potestad compartida. 2)se establece el siguiente régimen de visitas, estancias y permanencias del hijo con el progenitor no custodio :i) hasta que el meno cumpla los dos años de edad: - martes y jueves desde las 18 a las 20 horas. -Fines de semana alternos, desde las 12 a las 18 horas del sábado y del domingo, sin permanencia. -Mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, a cuyo efecto se distribuyen en los siguientes periodos, de los que el padre podrá elegir los años pares y la madre los impares, debiendo preavisar al otro progenitor por cualquier medio fehaciente y que le permita tener constancia de la recepción al menor con quince días de antelación: a) En las vacaciones estivales, meses de julio y agosto, desde las 12 a las 20 horas. B) en las vacaciones de navidad, el primer periodo comprenderá desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases. En dichos periodos el horario abarcará desde las 12 a las 19 horas, si bien el menor permanecerá las tardes del 25 de diciembre y del 6 de enero con el progenitor en cuya compañía no esté en ese periodo, desde las 17 a las 20 horas. C)En las vacaciones de semana santa, el primer periodo comprenderá desde el viernes de Dolores hasta el miércoles santo y el segundo desde el miércoles santo hasta el domingo de resurrección, con el mismo horario indicado anteriormente. -En ambos casos, el menor deberá ser recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno. Mientras persista la prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, se realizará por una persona de confianza del progenitor. II) A partir de que el menor cumpla dos años de edad: -Martes y jueves, desde las 18 a las 20 horas. -Fines semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo. -Mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, a cuyo efecto se distribuyen en los siguientes periodos, de los que el padre podrá elegir los años pares y la madre los impares, debiendo preavisar al otro progenitor por cualquier medio fehaciente y que le permita tener constancia de la recepción al menor con quince días de antelación: a) en las vacaciones estivales, meses de julio y agosto, desde las 12 horas del primer día del periodo a las 20 del último. B) en las vacaciones de navidad, el primer periodo comprenderá desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases. En dichos periodos el horario abarcará desde las 12 horas del primer día del periodo a las 19 horas del último, con las salvedades realizadas respecto de los días 25 de diciembre y 6 de enero. C) En las vacaciones de semana santa, el primer periodo comprenderá desde el viernes de Dolores hasta el miércoles santo y el segundo desde el miércoles santo hasta el domingo de resurrección, con el mismo horario indicado anteriormente. -En ambos casos el menor deberá ser recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno. Mientras persista la prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, se realizará por una persona de confianza del progenitor. Se atribuye al hijo y a la madre el uso del domicilio familiar y de los muebles y ajuar doméstico en él existente. El esposo podrá retirar, previo inventario todas sus ropas y objetos de estricto uso personal y necesarios para el ejercicio de su profesión y oficio. Se fija a favor del hijo ya cargo del padre una pensión alimenticia de 200 euros mensuales que deberá ingresar el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, actualizándose anualmente, cada 1 de enero, comenzando el 1 de enero de 2010 conforme al IPC. Asimismo los progenitores sufragarán por mitad los gatos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los derivados de intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos o farmacológicos u otros análogos que no estén cubiertos por el sistema público sanitario y los gastos educativos de devengo eventual que estén cubiertos por el sistema público de enseñanza. La reclamación del gasto requerirá la previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe al otro progenitor para su constancia y aprobación por él y, en caso de desacuerdo, por este Juzgado. 5) En concepto de contribución a las cargas del matrimonio, la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonada por la esposa; y la cuota del préstamo personal para la adquisición del vehículo se abonará por el esposo. Todo ello sin perjuicio de los reintegros que procedan en la liquidación de la sociedad conyugal. Todo ello con expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciónes de DOÑA Inés y DON Ernesto , se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 14 de Junio de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia así como al régimen de visitas con el progenitor no custodia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitados los concretos motivos del recurso y por lo que se refiere a la ampliación del régimen de visitas solicitado por el apelante, que impugna la determinación del comienzo del periodo de los fines de semanas, para que la visita de los fines de semanas alternos sea desde el viernes a la salida del colegio, como reiterada y constantemente ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005, 3 de Mayo de 2.004, 31 de Diciembre, 28 de Abril, 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de "favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998, 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hijo durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia el menor que puedan perjudicarle y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación del pequeño con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquel con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, por lo que no ha lugar a la ampliación del régimen de visitas interesado por la padre para que el comienzo del fin de semana comience en horario coincidente con el fin de la jornada lectiva del menor.

TERCERO.- Para la resolución del tema relativo a la cuantía y periodicidad de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común menor de edad deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii". Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

No obstante lo anterior, tampoco podemos olvidar que, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa, que, según, la jurisprudencia emanada del nuestro Tribunal Supremo, no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica, solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia; añadiéndose en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que: "La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil ".

Sentadas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, debe tenerse en cuanta la adecuada valoración de la prueba practicada realizada por el Juez "a quo", si bien el mismo se remite al auto de medidas provisionales previas de 12 de Diciembre de 2.008 . Efectivamente, consta en las actuaciones una abundante prueba documental relativa a las nóminas que percibe el apelante, como también consta la distribución operada por el Juez "a quo" en cuanto al pago de los préstamos del matrimonio, constituyendo una ventaja evidente el disfrute de la vivienda por el progenitor custodio; y, en cuanto a las necesidades del menor, no se acredita nada en especial, por lo que habrá de presumirse que son las normales de un niño de su edad. Por lo anteriormente expuesto y estimando que la cantidad señalada por el Juez "a quo" guarda la correspondiente relación de proporcionalidad y es lo suficientemente ajustada a las circunstancias concurrentes, procede la desestimación de los motivos.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Inés y estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ernesto con revocación de la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Inés , y estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ernesto , ambos contra la sentencia de fecha 20 de Julio de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de que la visita de los fines de semanas alternos comenzará el viernes a la salida del colegio, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales correspondientes a ambos recursos, con devolución del depósito constituido en primera instancia por D. Ernesto , para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.