Sentencia Civil Nº 302/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1258/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00302/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012883 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1258 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 298 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Alvaro

Procurador: JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS

Contra: Susana

Procurador: PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 30 de abril de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 298/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Alvaro , representado por el Procurador don Javier Pérez-Castaño Rivas y asistido por el Letrado don Maximino Turiel Ibáñez

De la otra, como apelada doña Susana , representada por la Procurador doña Patrocinio Sánchez Trujillo y defendida por a Letrado doña Rosa María Jiménez Puebla.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por Susana , representada por el Procurador Sr. Fernández Fernández, contra D. Alvaro , representado por la Procuradora Sra. López Muñoz , debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges citados, celebrado en Madrid el día 9 de noviembre de 1991, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y en especial las siguientes medidas complementarias:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, cuya liquidación podrá solicitarse por cualquiera de las partes en el procedimiento correspondiente.

2.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores del matrimonio a la madre, manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad de forma que los progenitores habrán de actuar de cosuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario de los hijos.

3. - El padre podrá estar con su hijos y tenerlos en su compañía, con el carácter de mínimos, y a falta de otros acuerdos entre los progenitores, o del padre con los hijos, conforme al siguiente REGIMEN DE VISITAS:

3.1 Fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. La entrega y recogida de los menores deberá realizarse en el domicilio materno, por el padre o persona de la confianza de este. Si existiera un puente o festividad reconocida por el calendario escolar, anterior o posterior al fin de semana, se entenderá unido a este y los menores permanecerán con el progenitor a quien corresponda su compañía ese fin de semana entero, iniciándose la comunicación el último día lectivo a las 20:00 horas, y debiendo ser reintegrados en el domicilio materno a las 21:00 horas del último día festivo.

3.2 Las tardes de los miércoles, desde la salida de la actividad extraescolar de cada uno de los hijos, donde serán recogidos por el padre o persona de la confianza de este, hasta las 21:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno. Si los menores no tuvieran actividad extraescolar ese día serán recogidos por el padre, o persona de la confianza de este, a las 18: 00 horas en domicilio materno, con el mismo horario de reintegro.

3.3 La mitad de las vacaciones escolares de Navidad conforme a los siguientes periodos: a) desde el último día lectivo del curso, a la salida del centro académico, donde será recogidos por el padre o persona de la confianza de este, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y b) desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el reinicio del curso escolar, correspondiendo, a falta de acuerdo, la elección del período al padre los años ares y a la madre los impares. La elección deberá comunicarse a la otra parte de forma fehaciente y al menos diez días antes del inicio del periodo que se elija.

3.4 Las vacaciones de Semana Santa, los menores permanecerán íntegramente en compañía del padre los años pares, y en compañía de la madre los impares. El progenitor que le corresponda el disfrute del periodo recogerá a los menores en el centro académico el último día lectivo y los reintegrará, también al centro académico, el primer día lectivo.

3.4 La mitad de las vacaciones escolares de verano, conforme a los siguientes periodos: a) desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 15 de agosto a las 22:00 horas, y desde ese día 15 de agosto a las 22:00 horas hasta el día en que se inicie el curso escolar, en que los menores deberá ser llevados al centro académico por el progenitor que los tenga en su compañía. A falta de acuerdo, corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares. Esta elección deberá comunicarse a la otra parte de forma fehaciente y al menos un mes antes del inicio del periodo que se elija.

3.5 Cualquier otro periodo vacacional que tengan los hijos, en caso de que su periodo de duración lo permita (estimándose como tal que el periodo vacacional supere, al menos, los cinco días), permanecerán la mitad de las mismas con cada progenitor. Si esto no fuera posible, pasarán el periodo entero con uno de los progenitores alternándose entre ambos dichas vacaciones. a falta de acuerdo, corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares.

3.6 Independientemente de con qué progenitor les correspondiera estar, los menores pasarán con el padre el Día del Padre, y el cumpleaños de este, y con la madre el Día de la Madre y el cumpleaños de esta. Si esos días fueran festivos el horario de comunicación será desde las 10:00 horas hasta las 21:00 horas, y si fueran laborables, desde la salida del colegio, hasta las 21:00 horas. De los traslados de los menores se encargará el progenitor en cuya compañía vayan a estar.

3.7 Los días de los cumpleaños de los menores, si fueran festivos, estarán la mañana y hasta las 16:00 horas, con el progenitor con el que hayan pernoctado, y hasta las 21:00 horas con el otro progenitor. Si los cumpleaños coincidiesen en días lectivos, los menores pasarán al menos dos horas con el progenitor de cuya compañía no tuvieran que disfrutar ese día, desde la salida del centro académico.

Los periodos vacacionales reflejados suspenderán el régimen ordinario de visitas.

Los padres deberán facilitar la comunicación de los menores con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de los hijos, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que los menores vayan a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ellos.

Los progenitores deberán informarse puntualmente de las actividades educacionales, extraescolares, escolares, deportivas y sobre cualquier tema de salud y sanitario de los menores, así como de cualquier otra incidencia relevante respecto de los mismo, debiendo adoptarse todas las decisiones relevantes respecto de los hijos con el conocimiento y consentimiento de ambos progenitores, o , en su defecto, mediante acuerdo judicial.

La madre facilitará la ropa necesaria y entregará a los menores debidamente equipados al progenitor no custodio, cuando vaya a recoger a los hijos, devolviéndose a su reintegro ese equipamiento.

Los progenitores deben ocuparse y preocuparse de que los menores asistan a las competiciones deportivas en las que estuvieran participando cuando estén disfrutando de su compañía, poniendo los medios necesarios para ello.

4.- En concepto de pensión de ALIMENTOS en favor de los hijos el padre abonará la cantidad mensual de DOSCIENTOS (200) euros para cada uno de los hijos. Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los menores será ella quien administre sus necesidades.

Los gastos extraordinarios- educativos (actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, campamentos... no la matrícula del colegio, ni el material escolar, ni el comedor o los gastos ordinarios del colegio, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos no cubiertos por la Sanidad Pública, farmacéuticos,odontológicos (ortodoncias ... )o de otro tipo, serán satisfechos al 50% por cada progenitor, previa notificación al otro de la causa que lo motiva y acuerdo con este, salvo supuestos de urgencia.

5.- Se atribuye a los hijos menores de edad, y a la madre en cuya compañía quedan, el USO Y DISFRUTE del domicilio familiar, con el ajuar y enseres domésticos que en ella existan, del que se hará inventario, y pudiendo retirar el esposo, si no lo ha hecho ya, y previo inventario, sus enseres y objetos de uso personal.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta resolución, remítase mediante oficio, testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación que habrá de prepararse en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alvaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Susana y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La dirección Letrada del Sr. Alvaro , tras un escrito de preparación del recurso en el que no especifica, ni de modo individualizado ni genérico, los pronunciamientos de la Sentencia de instancia objeto de su impugnación, acaba, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por solicitar de la Sala que, con revocación parcial de dicha resolución, se acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las sancionadas por el Órgano a quo:

-La atribución a dicho litigante de la custodia de los hijos comunes, con el consiguiente régimen de visitas en favor de la madre y una aportación económica de ésta, a fin de cubrir las necesidades alimenticias de dichos descendientes, de 684,4 ?, sufragando igualmente el 50% de los gastos extraordinarios.

-Se asigne al recurrente, en unión de sus hijos, el uso del que fuera domicilio familiar.

-Se conceda al repetido litigante el uso del vehículo Ford Focus.

-El reconocimiento en favor de don Alvaro del derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, en cuantía de 500 ? al mes.

Y en cuanto tales pretensiones encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar las cuestiones suscitadas a la luz de la normativa, procesal y sustantiva, vigente en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. Dispone el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que el recurso de apelación se preparará mediante escrito en el que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Se establece así una clara diferencia con el sistema que, al respecto, sancionaba la Ley de 1881 , en el que los motivos del recurso no tenían porqué ser manifestados hasta el acto de la vista ante el Tribunal ad quem. Por el contrario, en el régimen vigente, el ámbito del debate litigioso en la segunda instancia, y a salvo de las posibilidades de impugnación que se ofrecen al apelado por el artículo 461 , queda delimitado de modo definitivo por la concreción realizada por la parte apelante en dicho trámite inicial, estando vedada la posibilidad de extender posteriormente su recurso a otras cuestiones que no hayan sido precisadas en dicho escrito de preparación.

En efecto, la fase de interposición, según resulta de lo prevenido en el artículo 458 , queda constreñida a la exposición de los alegatos, fácticos y jurídicos, en los que, a criterio del apelante, se apoyen las pretensiones anunciadas en la anterior etapa procesal, pudiendo inclusive renunciar a alguna de ellas pero, en modo alguno, ampliar el debate litigioso a las que no hayan sido determinadas en el repetido escrito inicial.

Como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, el hoy apelante ha incumplido tales ineludibles prescripciones legales, pues, en su escrito de preparación del recurso, se limitó, sin otras especificaciones, a impugnar "expresamente el Fallo", interesando que se dictara otra sentencia en su lugar, pero sin concretar los pronunciamientos contenidos en aquél que habían de ser objeto de nuevo debate y decisión judicial en esta alzada.

A mayor abundamiento, y lo que concierne a las pretensiones articuladas expresamente en el escrito de interposición sobre pensión compensatoria y uso del vehículo Ford Focus, parece necesario recordar que, a tenor de lo prevenido en el artículo 770-2ª, apartado d) de la citada Ley procesal, habrá de formularse reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. En cualquier caso, al contrario que en el sistema procesal precedente, viene prohibida en el vigente la denominada reconvención tácita, conforme así se recoge en el epígrafe del artículo 406 que, en su apartado número 3 , dispone que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 .

Y es lo cierto que el hoy apelante, respecto de las referidas cuestiones, a las que no se había hecho específica referencia en el escrito rector del procedimiento que presentó la demandante, no formuló, con los ineludibles requisitos formales antedichos, demanda reconvencional, lo que, sin perjuicio de las razones de fondo contenidas en la Sentencia de instancia, y que compartimos plenamente, ha de bastar para el rechazo de las referidas pretensiones.

Tan sólo añadir, respecto del vehículo cuyo uso se reclama, que dicho bien, según se reconoce en el escrito de formalización del recurso, pertenece, con carácter privativo, a la Sra. Susana , lo que, de conformidad con lo prevenido, a contrario sensu, en los artículos 91 y 103 del Código Civil , excluye cualquier pronunciamiento al respecto en el presente cauce procesal, en cuanto el mismo habría de estar constreñido a bienes gananciales o comunes y, en su caso, a los privativos que, por capitulaciones matrimoniales o en escritura pública, estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio, ninguno de cuyos supuestos, a tenor de lo antedicho, concurre en el caso examinado.

TERCERO. Los expuestos condicionantes procesales no exoneran, por el contrario, del examen y resolución de fondo de la problemática suscitada acerca de la custodia de los hijos, dado que, en la resolución judicial del conflicto que al efecto pueda plantearse, ha de primar, por encima de cualquier otro condicionante, sustantivo o procesal, el interés del menor, de conformidad con las previsiones que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, se contienen en los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 .

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.

Tales exigencias legales han sido escrupulosamente cumplidas en el caso por la Juzgadora a quo, para llegar a una convicción respecto de la que, desde la perspectiva de esta alzada, no podemos, en modo alguno, concluir que esté basada en una errónea valoración del resultado de la prueba practicada.

En tal sentido, y dada la edad de los comunes descendientes, en cuanto nacidos ambos el día 19 de marzo de 1993, resulta fundamental el resultado de su exploración, pues los mismos, no obstante el apego y cariño que siente hacia uno y otro progenitor, se decantan abiertamente por su convivencia habitual al lado de la madre. Ninguna otra prueba evidencia que tal opción sea perjudicial para la prole ni que la alternativa paterna ofrezca, en la actual coyuntura, mejores perspectivas para el cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, de los referidos descendientes, dado que los alegatos al respecto vertidos por el recurrente, a través de su escrito de interposición del recurso, no han obtenido el respaldo acreditativo que a dicho litigante incumbía aportar, de conformidad con lo que dispone el artículo 217-2 L.E.C .

En consecuencia, no encontramos motivos hábiles en derecho que, bajo el principio del favor filii, nos lleven a discrepar del criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución apelada, lo que hace decaer la pretensión revocatoria en tal punto deducida, y arrastra la suerte de las que, tanto en su regulación legal como en el propio planteamiento del apelante, se encuentran supeditadas al destino de aquélla.

CUARTO. No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Alvaro contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 298/2009, entre dicho litigante y doña Susana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe