Sentencia Civil Nº 302/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 464/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/001353

A.p.ordinario L2 464/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 42/07

SENTENCIA Nº 302

ILMAS. SRAS.

Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a dos de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 41/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: D. Nicolas Y D. Santiago representados por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y dirigidos por el Letrado D. Alberto Urrutiz Irazabal; D. Carlos Alberto representado por la Procurador Dª Ana Vidarte Fernandez y dirigido por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz; y como apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO representada por el Procurador Lopez-Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado D. Iñaki Folgueira Borja; y D. Alexander , PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ARANA 1995 S.L. y PROMOCIONES CARMELO GIL S.L. en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de febrero de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López Abadía Rodrigo, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao,

1º.- condeno solidariamente a D. Alexander , a Promociones Carmelo Gil S.L., a Promociones y Construcciones Arana 1995 S.L., a D. Nicolas , a D. Santiago y a D. Carlos Alberto a realizar, a su entera costa y expensas, en el edificio objeto de esta litis, de acuerdo con el proyecto, la licencia y bajo el control técnico adecuados, las obras necesarias para solventar los defectos constructivos que han sido descritos en el Fundamento Jurídico Tercero, apartados 1.2, 3.1 y 3.2.

2º condeno solidariamente a D. Alexander , a Promociones Carmelo Gil S.L. y a Promociones y Construcciones Arana 1995 S.L. a realizar, a su entera costa y expensas, en el edificio objeto de esta litis, de acuerdo con la licencia adecuada, las obras necesarias para solventar los defectos constructivos que han sido descritos en el Fundamento Jurídico Tercero, apartados 1.3 y 3.3.

3º. No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos de condena.

4º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, y se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Nicolas Y D. Santiago Y D. Carlos Alberto , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 464/09 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 12 de abril de 2010 se señaló el día 1 de junio de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de los Sres. Nicolas e Santiago contra la Sentencia de instancia que les declara responsables de tres defectos en la construcción; entiende que respecto de los defectos que no son tenidos en consideración como ruinógenos fijándose la condena en incumplimiento contractual, no puede ser concurrente tal responsabilidad, al no existir vínculo contractual entre los actores y estos profesionales; en lo que se refiere a las obras concretas, respecto de fisuras y desprendimientos de revoco, humedades en mansardas del piso séptimo izquierda y humedades en el piso sexto derecha, sostiene la defensa letrada que los informes periciales de los demandados verifican dichos defectos de ejecución, conclusión no contradicha por el perito de la parte actora que afirma que son debidos a una deficiencia en la ejecución por lo que igualmente excluye cualquier responsabilidad de los arquitectos.

Por la representación del Sr. Carlos Alberto igualmente se invoca la revocación de la Sentencia con absolución de su defendido al entender que no es posible declarar responsabilidad contractual frente a su patrocinado al no mediar ningun vínculo contractual con los actores; en lo referente a los concretos defectos entiende que son de ejecución deficiente las humedades apreciadas o en su caso una falta de previsión en el proyecto de ejecución pero en ningún caso atribuible a esta representación quien no asume ninguna de estas obligaciones.

SEGUNDO.- Como en otros recursos similares los profesionales recurrentes tienden a sostener la falta de responsabilidad en su caso de los defectos apreciados en Sentencia por no ser imputables dentro de sus obligaciones así tanto los técnicos superiores entenden que el proyecto de ejecución estaba bien realizado y que se contemplaba la subsanación de defectos que presentaba la Comunidad siendo contratados por la promotora para la verificación de los trabajos de reparación; sostiene que en su caso respecto de las fisuras y desprendimientos de revoco la causa que les provoca es una filtración con el edificio medianero en donde no se actuó; e igualmente el arquitecto técnico entiende que tampoco puede ser imputable infracción de sus obligaciones al realizar adecuadamente sus quehaceres profesionales encomendados al respecto de ejecución siendo que en su caso se traba de falta de revisión en el proyecto de ejecución el planteamiento de acometer las posibles filtraciones o bien de una deficiente ejecución de los trabajos de tajo.

Solo una salvedad tiene este procedimiento en relación a los casos similiares que con asiduidad viene la Sala resolviendo y es que, en este supuesto la juzgadora condena a los demandados por los defectos que presenta el edificio no porque considere que son vicios ruinógenos sino porque no se tuvo o no se contemplo el problema en el proyecto de ejecución o porque no se vigiló adecuadamente que se verificaran correctamente los trabajos, vinculando dicha responsabilidad a un incumplimiento contractual de estos profesionales de la construcción con los actores; responsabilidad que para los apelantes se parte de la doctrina jurisprudencial de que se viene sosteniendo que no mediando contrato entre las partes no es precedente la declaración de responsabilidad a los profesionales si el vicio de la construcción no es de carácter ruinógeno.

Por ello este motivo debe ser analizado y resuelto en primer término añadiendo que de compartir la teoría expuesta en la Sentencia recurrida la ratificación de las condenas es evidente en cuanto que los defectos existen; estan jusitificados en los informes periciales, concluyendo que se derivan de los arquitectos superiores por la indefinición del proyecto; o en su caso la falta de diligencia del quehacer profesional en los trabajadores de la constructora en lo que se refiere al arquitecto técnico; y en todo caso en relación al vicio declarado por su generalidad en todo el parametro del edificio referido a desprendimientos y fisuras en la fachada.

En este sentido recordar que en la demanda la parte apelada Comunidad de Propietarios es lo cierto que frente a estos profesionales dirige su pretensión en fundamento a la imputación de responsabilidad derivada de la construcción por concurrir vicio ruinógeno así como la compatible en su ejercicio derivada del contrato.

Es un hecho inamovible que la juzgadora considera a los apelantes profesionales de la construcción responsables no porque se sostenga que el edificio en su conjunto contiene una rehabilitación tan deficientemente efectuada que ha comportado un estado de ruina funcional; al contrario, afirma que los vicios que en concreto obliga a los apelantes, a reparar junto con el resto de los demandados no apelantes no tiene la envergadura ni consideración de ruinógenos sino de mera imperfección o vicios contractuales por deficiencia en su ejecución material pero que extiende la responsabilidad aquellos aunque no media contrato entre los actores y los ahora apelantes. Igualmente es un hecho que no puede sufrir modificación por falta de apelación por la Comunidad actora que los vicios no son ruinógenos; es decir, que para el Tribunal queda firme que los vicios son meros defectos de ejecución del contrato y ello aún cuando se razone por el Juzgado, en fundamento al informe pericial, que existe cierta indefinición en el proyecto o falta de vigilancia en la ejecución.

TERCERO.- Desde estas premisas analizaremos la nuturaleza de las acciones ejercitadas y examinaremos si es admisible tal pretensión en los términos planteados.

Comenzamos reseñando una serie de resolucíones, así y en primer término Sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2008 en la que se dice: "En efecto la demanda se determinó sobre la base de un defecto de proyecto ¿que por demás y luego se incidirá se articulaba sobre la base fundamental contractual- que se abunda ahora sobre la imprevisión del mismo de las circunstancias externas. Ello indudablemente y con independencia de la discusión sobre el estado de la cubierta, no incide sobre la concreta articulación de responsabilidad fundamentadora de la misma, que evidentemente fue debidamente contrastada en la contestación a la demanda esta sí verificada por el Sr. Mateo , sino que evidentemente se instala en una cuestión divergente cual es el estado de la cubierta a realización de las obras o con anterioridad, pero no a la determinación del proyecto. Con ello se introduce al respecto, y que no puede ser referenciado en modo implícito un claro, nuevo y distinto elemento de imputación.

Esta resolución acoge la doctrina expuesta la Sentencia de la AP Castellón, sec. 1ª, S 2-2-2007 , "...La cuestión planteada como primer motivo de recurso incide de manera directa en los diferentes mecanismos de exigencia de responsabilidad contra los intervinientes en la construcción por los daños o defectos existentes en el inmueble. Es común en la práctica de los tribunales la coexistencia dentro de una misma demanda de las acciones por defectos constructivos (fundadas en el art.1591 CC EDL1889/1 o en la vigente Ley de Ordenación de la Edificación -LOE-) junto con las demandas por incumplimiento contractual. Se trata de dos acciones que pueden ser acumuladas al amparo del art.71 LEC EDL2000/1977463 , pues no deben ser consideradas como incompatibles entre sí ( SSTS 19 mayo 1998 EDJ1998/4698 , 27 enero 1999 EDJ1999/174 , 30 junio 2006 EDJ2006/98705 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. De ahí que, señalada la posibilidad de ejercicio conjunto en una misma demanda, no cabe duda que, siempre que las mismas se dirijan contra el promotor-vendedor, podrá ser estimada la demanda en base a una u otra de las acciones, en función de los hechos que se puedan considerar probados en el proceso. No se puede olvidar que la responsabilidad del art.1591 CC EDL1889/1 se basa en el concepto de ruina, aún en su figura de creación jurisprudencial de ruina funcional, de tal manera que de no existir la misma por la poca entidad de los daños constructivos, solo será posible reclamar por el propietario contra el promotor sobre la base del contrato de compraventa. Por ello el ejercicio conjunto de ambas acciones queda mediatizado por los medios de prueba y las convicciones que alcance el juez en el examen de la prueba, por lo que éste podrá optar por una u otra de las acciones en función de los hechos. Normalmente la existencia de ruina a los efectos del art. 1591 CC EDL1889/1 supone a la vez incumplimiento contractual, por lo que la estimación de la primera lleva aparejada la estimación de la segunda acción, si bien no será necesario su examen por prevalecer la norma especial en sede de vicios constructivos. Sin embargo, en los casos en los que no exista ruina a los efectos del art. 1591 CC EDL1889/1 y por tanto deba ser desestimada dicha acción, ello no es incompatible con la existencia de un incumplimiento contractual por el promotor frente al comprador, por lo que la demanda podrá ser estimada por este concepto, ya que cualquier incumplimiento contractual no tiene que implicar "ruina", es decir, no siempre que se incumple hay "ruina", debiéndose de tomar en consideración que la responsabilidad contractual puede deberse a incumplimientos relativos meramente a calidades o a incomodidades derivadas del entorno, que no implican responsabilidad ex art.1591 CC EDL1889/1 .

En estos casos estamos ante una sola pretensión, a los efectos del art. 5 LEC EDL2000/1977463 , normalmente la condena al pago de una indemnización o a una reparación de los defectos, pero que se ejercita a través de dos acciones claramente diferenciadas, tanto en sus presupuestos como en sus efectos y responsables. En tal sentido la propia Ley de Ordenación de la Edificación deja muy claro en su articulado que las acciones del art .17 son independientes y diferentes de las acciones derivadas del contrato de compraventa, y así el art.17.1 LOE señala, "...sin perjuicio de la responsabilidad contractual..." y el art. 17.9 LOE hace referencia a este tipo de responsabilidad, sin perjuicio de la que alcanza al vendedor frente al comprador conforme al contrato de compraventa. En los mismos términos si se acude al Código Civil EDL1889/1 , pues el art.1591 CC EDL1889/1 refleja un régimen de responsabilidad por daños ajeno al contrato y derivado exclusivamente de la intervención en el proceso constructivo y por tal hecho, mientras que la responsabilidad por el contrato de compraventa se regula conforme a los arts 1101 y ss. CC EDL1889/1 y las normas especiales de la compraventa. En consecuencia el juez elige el fundamento normativo en función de los hechos de la demanda, las pruebas practicadas y el carácter principal o subsidiario de las dos acciones que se acumulan y que hacen referencia a una misma pretensión...".

Quiera lo anterior concluir que la responsabilidad contractual adquirido por Promonort, y lo señalado desde la lectura del documento nº 8 de la demanda no puede ser obviada. Lo que antecede lleva a la revocación de la sentencia recurrida determinando la responsabilidad de la entidad Promonort; esta responsabilidad no puede ser articulada respecto del Arquitecto Don. Mateo en la medida en que en primer lugar se incide en un ámbito de responsabilidad articulado respecto del mismo, no precisado en la demanda tal y como se ha dejado expuesto. Pero además es obvio que en el ámbito contractual actuado y justificante de la responsabilidad de la Promotora no ha sido ni puede ser articulado respecto Don. Mateo .

Igualmente Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 22 de febrero de 2010 en la que expresa que las acciones que los adquirentes de las viviendas pueden ejercitar en virtud del régimen de responsabilidades y garantías que establece la Ley de Ordenación de la Edificación (y antes de su entrada en vigor elart. 1.591 C.C.) no desplazan ni condicionan el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual, sino que las refuerzan, de modo que es posible tanto el ejercicio acumulado de unas y otras como su ejercicio por separado. En este sentido, lasentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 reitera que "...esta Salase ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la compatibilidad de ambas acciones, ensentencias de 4 de noviembre de 1992, 19 de mayo de 1998, 8 de junio de 1998 y 2 de octubre de 2003, señalando esta última que «la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional delart. 1591 CCcon las de cumplimiento o resolución contractual delart. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso delart. 1101, todos ellos del Código Civil( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado ...puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra".

En consecuencia, como también hemos dicho en otras ocasiones, aunque se ejerciten acumuladamente aquéllas dos acciones seguirá tratándose de acciones independientes, aunque en algunos casos puedan resultar complementarias, pero sin que la suerte de una de ellas condicione necesariamente la de la otra. Obviamente, en aquéllos casos en que se estima la acción entablada por vicios ruinógenos( art. 1591 C.C .) habrá de entenderse que tal estimación lleva aparejada la admisión de la existencia de responsabilidad por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso, pues no hay mayor incumplimiento en la obligación de entrega de la cosa vendida en las debidas condiciones para su utilidad que aquél que se traduce en la entrega de la misma con vicios ruinógenos. Pero el planteamiento no puede ser el mismo a la inversa, porque no todo incumplimiento contractual comporta, a su vez, la existencia de ruina a efectos de la aplicación delArt. 1.591 C.C., o delart. 17 de la LOE. Precisamente por ello la demanda puede ser estimada al amparo de losarts. 1.101 a 1.104 C.C., sin que ello implique que también haya de exigirse necesariamente la declaración de responsabilidad civil profesional prevista en la LOE.

Dice laSentencia del T.S. de 11 de febrero de 2008, siguiendo la doctrina sentada en la de 27 de enero de 1999que "... el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidadex art. 1101por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. También la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la legitimación pasiva para ser demandadoex art. 1591siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio..."

LaSentencia de 13 de mayo de 2008 (cuyo criterio recoge la STS de 26-6-2008 ) señala que "....Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por elartículo 1591 del Código Civil, sino por losartículos 1101 y 1124del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en elapartado 1 del articulo 17, o desde la cita de losartículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos".

El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en elartículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define elartículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico, y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores( STS 12 de abril de 1988 ), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución ,anudada a la responsabilidad propia delartículo 1591 del CC, sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados".

CUARTO.- La doctrina expuesta es de trascedencia aplicativa al caso de autos; en este supuesto y recordando la premisa de la que el Tribunal debe partir, ya explicitada en el Fundamento Segundo de esta resolución de que no hay un vicio reuinógeno imputable a los apelantes dificilmente puede ser extendida la responsabilidad por vínculo contractual contra quienes no medio ni consensuo relación jurídica alguna; el contrato se formalizó con el promotor que resulto quien vende a los actores las viviendas tras el proceso de rehabilitación integral del edificio, en el que fueron contratados por la promotora, los profesionales demandados; quienes verificaron proyecto aprobado y ejecutado así como contratación con el arquitecto técnico que dirigió la ejecución vigilando su concreta forma de efectuar el tajo; pero no habiendo tenido la declaración de ruina los defectos que se condenan a estos apelantes a subsanar y reparar el recurso debe prosperar por imposibilidad de ser condenadas ex acción contractual no existente. En razón a lo expuesto se estima el recurso de ambos apelantes declarando su absolución de los pedimentos de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la apelación, estimado el recurso no se efectúa expresa imposición y de las de instancia, aunque se absuelva a estos apelantes demandados estiende la Sala que no se impondrán sus costas a la actora al ser cuestión estrictamente jurídica la aplicada para sostener la absolución; cada demandado absuelto soportara las que hubiere devengado, y en amboas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando los recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Nicolas y D. Santiago y por la representación procesal de D. Carlos Alberto , debemos revocar como revocamos dicha Sentencia en el extremo de absolver a estos apelantes de los pedimentos de la demanda; en lo demás, salvo en las costas, se ratifica la Sentencia; respecto de las costas, éstese al Fundamento Quinto de la resolución.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.