Sentencia Civil Nº 302/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 10/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-08/003360

A.p.ordinario L2 10/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 433/08

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Recurrente: EROSKI S COOP

Procurador/a: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Abogado/a: LUIS ENRIQUE CAMPUZANO MARIN

Recurrido: TECNIMAGEN S.A.

Procurador/a: MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA

Abogado/a: CLAUDIA MORATÓ ESTEVE

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SENTENCIA Nº 302/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 433/08, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango, y del que son partes, como demandante, EROSKI S . COOP, representada por la Procuradora Dª Idoia Malpartida Larrínaga y dirigada por el Letrado D. Luis E. Campuzano Marín, y, como demandado, TECNIMAGEN S.A., representado por la Procuradora Dª Begoña Jaúregui Larrínaga y dirigida por la Letrado Dª Claudia Morató Esteve, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 22 de octubre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:" FALLO:Estimar la demanda presentada por la Procuradora Dª MªBegoña Jáuregui Larrinaga, en nombre y representación de TECHNIMAGEN S.A., contra la mercantil EROSKI S.COOP. y en consecuencia condeno a la mercantil EROSKI S.COOP. a abonar a la entidad demandante, en la cantidad de 90.047,94 euros más el interés legal prevenido en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente resolución.

Las costas del presente procedimiento deberán ser abonadas por EROSKI S.COOP".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eroski S. Coop.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demanda frente a la sentencia apelada reiterando en esta alzada las razones de su oposición a la demanda y así que desde el día 1 de agosto de 2007 la actora dejó de prestar el servicio de reparación establecido por la garantía de los televisores cuyo importe reclama, servicio prestado a través de Philips, dando lugar a que Eroski tuviera que afrontar frente a sus clientes tal responsabilidad, encontrándose con 295 aparatos defectuosos en el mes de agosto de 2007, 258 en el mes de septiembre y 18 en el mes de octubre, meses de mayor venta, problemática que entiende acreditada por el propio documento nº 19 de la demanda en que el administrador concursal de la actora propone tardíamente la reparación ya que después de cuatro meses Eroski ya había dado a su cliente diversas soluciones cual la de devolver el dinero o cambiar el artículo comprado. Incide en que el director de calidad y responsable del servicio de Tecnimagen, Sr. Luis Angel , vino a manifestar en el acto del juicio que se recogían en torno a unos 200 aparatos mensuales para ser reparados, costando cada reparación al servicio de Tecnimagen 37 euros, lo que implica que durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007 se dejaron de reparar unos quinientos aparatos lo que concuerda con la cifra que desde un primer momento ha manifestado esta parte y cuyo detalle viene relacionado en los documentos 84, 85 y 86 de los aportados con la contestación a la demanda. Entiende que existe un error en la valoración probatoria por cuanto no se ha considerado probado el numero y referencias de los productos defectuosos, ya que se convierte en una prueba imposible lo manifestado en sentencia porque, al margen de la documental con listados y valoración que ha sido presentada, este hecho es de prueba imposible al no haberse podido entregar en el juzgado los más de quinientos aparatos defectuosos que están en los distintos almacenes de su mandante desde mediados de 2007, repartidos por toda la península, siendo que la adversa no se ha molestado ni en ir a por estos aparatos defectuosos cuando era su obligación. Añade que el incumplimiento de la contraparte viene determinado " per se" por la falta del Servicio Técnico en ejecución del contrato de garantía que une a las partes y que la manifestación de la actora referente a que se dio posibilidad a esta parte de que se procediera a la reparación por un tercero carece de lógica cuando se obvian los costes de reparación y la garantía de dos años así como la imposibilidad real de resarcirse económicamente de una empresa en estado de concurso de acreedores cual el que se encontraba la demandante. En cuanto a los intereses considera improcedente su imposición ya que la deuda reclamada no era pacífica. Y entiende que ha de ser modificado el pronunciamiento en costas ya que esta parte no debe ser condenada al pago total de la deuda. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque la dictada en primera instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar por cuanto, pretendiendo esta parte quedar exonerada parcialmente del pago reclamado, en concreto del importe de 70.223,37 euros por televisores defectuosos a cuya reparación se dice no atendió puntualmente la demandante al estar suspendido el servicio técnico, viniendo así obligada esta demandada a devolver a su cliente el dinero pagado o a cambiarle el producto, competía a quien ahora recurre la acreditación cumplida ( artículo 217 .3 LEC ) no solo de la falta de servicio técnico en las fechas aludidas sino también de las consecuencias que postula y que traduce en el montante económico anteriormente indicado.

Y ocurre que si ciertamente consta en autos la interrupción del servicio técnico de la actora durante los meses de agosto, septiembre y parte de octubre de 2007, lo que se admite en la sentencia impugnada al margen de que también pueda observarse que durante el mes de agosto de referencia se prestaron a Eroski diversas asistencias a través de Philips (folios 234 a 257 de las actuaciones ), lo que no se ha acreditado es la existencia de los televisores defectuosos que se afirman por esta recurrente ni de las consecuencias que se hilan a ello en relación con el cliente, esto es, los perjuicios sufridos por esta suspensión del servicio técnico.

En los documentos que se aportan con la contestación a la demanda observamos que los que se acompañan con los nº 2 y 3, impugnados por la contraparte en cuanto no acepta se constituya en un libro mayor contable tal y como se afirmó por la demandada y respecto a lo cual ningún refrendo existe, contienen unos listados que no permiten conocer los productos a que se refieren y de ellos no se desprende tampoco ninguna devolución. Otro tanto ocurre con las facturas que se aportan como documentos 4 a 83, también impugnadas en cuanto elaboradas " ad hoc " y respecto a las cuales ningún soporte contable se acredita, las que, además de haber sido elaboradas unilateralmente por la demandada careciendo de justificación acreditada en esta litis, igualmente se ignora si obedecen a productos defectuosos; no se ha acompañado, ni tampoco ningún otro medio de prueba lo advera, ningún justificante de que se hubiera devuelto a cliente alguno su precio o que se hubiera producido un cambio por equivalente y también, de ser así, la fecha en que se produjo la devolución por el cliente, lo que no aclara el Sr. Arsenio , quien se limita a manifestar que la fecha de devolución que en las mismas consta, 15 de julio de 2007, fecha en que el servicio técnico de la actora estaba operativo, no se corresponde a esta devolución sino que es fecha de tarifa, mostrándose desconocedor de si el producto fue incluso devuelto o no en periodo de garantía que cubriera Tecnimagen.

Existe así una carencia probatoria - la que no es factible suplir con manifestaciones de los testigos de la contraparte que no son extensibles a los hechos aquí debatidos ni tampoco con el documento nº 19 de la demanda, ya que el mismo responde ( y a su lectura nos remitimos ) a un previo burofax de Eroski limitándose a informar a ésta que los aparatos averiados habrían de ser remitidos al servicio técnico, lo que no comporta ningún reconocimiento de que fueran defectuosos - cuyas consecuencias negativas no han de recaer sino sobre esta demandada, quien no puede escudarse en una imposibilidad probatoria que frente a lo alegado se revela a su alcance, habiendo podido incluso aportar un informe técnico, ya que manifiesta que los televisores obran aún en su poder, o al menos documental bastante de cada uno de los centros en que se produjeron incidencias puesto que Don. Arsenio en el acto del juicio se ha remitido a la documentación de devoluciones y justificación de cambios que en su caso habría de obrar en cada uno de los centros de Eroski afectados por el problema, lo que sin embargo se ha abstenido de realizar.

No resultando que la suspensión del servicio técnico, en cuya prestación por demás y pese a lo alegado en el escrito de recurso no resulta tuviese obligación alguna la actora de recoger a la demandada los televisores que lo precisasen, causase los problemas y perjuicios pretendidos no procede sino la confirmación del pronunciamiento principal en la sentencia apelada.

TERCERO.- Tampoco va a ser estimado el recurso en lo que atañe a los intereses moratorios que han sido impuestos a esta parte; y ello pese alas matizaciones al principio "in illiquidis non fit mora en la doctrina del Tribunal Supremo, que ha atenuado su aparente automatismo. Por todas, la reciente STS de 24 de julio de 2008 expone " A este respecto, cabe señalar que la más moderna jurisprudencia de esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del "dies a quo" del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía ". Insistiéndose en la misma resolución que "...la reducción del importe de la indemnización no excluye por sí misma la mora y sus efectos ...".

Pues bien, atendiendo en este caso al criterio de la razonabilidad de la oposición de la demandada, a la vista de lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, habida cuenta que se ha presentado esta oposición carente de cualquier justificación, no podemos apreciar se hubiera sostenido una discusión razonable en orden a excluir los efectos de la mora.

CUARTO.- Finalmente decir que la imposición de costas procesales en la primera instancia se presenta acorde al principio general de vencimiento objetivo contenido en el artículo 394.1 LEC , no apreciándose, tampoco se alega por al apelante, la concurrencia en el caso de serias dudas de hecho o de derecho que pudiera justificar su no imposición.

QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eroski S. Coop. contra la sentencia dictada el día 22 de octubre de 2009 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 433/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.