Sentencia Civil Nº 302/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 349/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00302/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000349 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de Julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 284/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 349/11 , entre partes, como apelante, demandada y reconviniente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 y NUM001 , representada por la Procuradora Doña María Luz García García y bajo la dirección de la Letrada Doña Rebeca García García, como apelante, demandante y reconvenida GENERAL YAGUE DOS, S.L., representada por la Procuradora Doña Ana María Gil-Carcedo Morales y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández-Jardón Fernández y como apelada, demandada y reconvenida DOÑA Rosario , representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Guinea y bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Tuñón Noyón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por "GENERAL YAGUE DOS, S.L. contra "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 - NUM001 , DE OVIEDO" , y, en su virtud, absuelvo a ésta de todos las pretensiones deducidas contra ella, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Estimo, en su integridad, la reconvención formulada por "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 - NUM001 , DE OVIEDO" contra "GENERAL YAGUE DOS, S.L." y, en su virtud,

1). Declaro la obligación de esta sociedad de contribuir al pago de las obras litigiosas y justificadas en la contestación- reconvención.

2). Condeno a dicha compañía a pagar a la comunidad la cantidad de dieciocho mil trescientos treinta y cinco con noventa y siete euros (18.335,97 €) , suma que devengará, desde el día 30 de Junio de 2008, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3). Impongo a la sociedad reconvenida las costas de la reconvención.

Y debo desestimar y desestimo, en su integridad, la reconvención formulada por "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 - NUM001 , DE OVIEDO" contra DOÑA Rosario , y, en su virtud, absuelvo a ésta de todos sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la reconviniente.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por C.P. CALLE000 números NUM000 - NUM001 de Oviedo y por General Yague Dos, S.L., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- En junta celebrada el 24-10-2.007 la Comunidad de Propietarios del inmueble números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad se acordó la rehabilitación de la vivienda-habitación sita en la planta alta, destinada a residencia del portero, y la reforma del portal, modificación del ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas .

Dichos acuerdos son impugnados por General Yagüe Dos, S.L, propietaria de cinco locales comerciales del inmueble, dos en proindivisión con Doña Rosario ; en cuanto al primero, remodelación de la vivienda, al entender vinculada la obra a la modificación o desafectación de su destino para su futura venta o arrendamiento, lo que requiere de unanimidad e incurre en infracción del art. 12 de la LPH que proscribe la modificación de los elementos comunes sino es por acuerdo unánime (art. 7.1 LPH ), de forma que y por lo mismo la obra aprobada debe considerarse una mejora o innovación no requerida para la adecuada conservación del inmueble, de cuyo pago estaría exenta la parte por exceder su coste de tres mensualidades (artículos 10 y 11 LPH ), además de que, también, individualmente considerada, por su alcance y cuantía debe de entenderse suntuaria, rebasando su consideración como obra necesaria para la conservación del inmueble; y en cuanto a la reforma del portal, instalación del ascensor, porque, de acuerdo con el título constitutivo, los locales de su propiedad vienen exentos de contribuir a los gastos comunes de conservación y reparación del portal y escaleras . Dado traslado a la demandada opuso ésta, en cuanto a las obras de rehabilitación de la vivienda, que eran de conservación y con el fin de arrendarla y, en cuanto a las del portal, que la previsión de exención de contribución del título constitutivo fue objeto de un acuerdo verbal modificativo entre la propiedad y la comunidad, en razón del cual los locales del actor, excluido el pasadizo del portal nº NUM000 , contribuirían a los gastos del portal; que, en todo caso, la exención estatuaria sólo se refiere a los bajos y no a los locales comerciales ubicados en la primera planta, que precisando, aún más, habría que distinguir las obras del portal de las atinentes y específicas del ascensor, pues para estas segundas, incluso aunque no se considerasen como destinadas y justificadas para la eliminación de barreras arquitectónicas, su abono correspondería a toda la comunidad y las otras, las del portal, no pasan de ser las ordinarias, obligadas por la vetustez y deterioro por el tiempo y el uso del portal y sus materiales. Además y a la par reconvino en reclamación al actor de las sumas de las derramas correspondientes a las obras litigiosas y a esto respondió la actora excepcionando, en primer lugar, la defectuosa constitución de la relación procesal por no venir demandada Doña Rosario en cuanto cotitular con el reconvenido de dos de los predios a que afecta la suma reclamada y luego, en cuanto al fondo, nulidad de la junta litigiosa por defecto de convocatoria en cuanto que omitió la relación de morosos y no indicó que la modificación del portal era con el fin de eliminar barreras arquitectónicas; en segundo lugar, respecto del acuerdo de contribución a los gastos del portal a que se refirió el reconviniente, negó su existencia o, en su caso, su no vinculación a la parte, insistió en que la reparación del portal, por su magnitud y coste, excedía de tal conveniéndole más la consideración de mejora y que ampliar el servicio de ascensor bajándolo a la planta del portal, a nivel del suelo, constituye una modificación requerida de unanimidad y no la instalación de un nuevo servicio; y, en cuanto a la vivienda del portero, que no había acuerdo autorizando su cambio de destino y, en consecuencia, las obras excedían de las de conservación.

La excepción alegada de falta de litisconsorcio motivó el llamamiento al proceso de Doña Rosario , quien se sumó a los argumentos del actor reconvenido y que, en todo caso, debía de tenerse en cuenta su escasa participación en la propiedad de los predios.

El tribunal de la instancia desestimó la demanda y estimó la demanda reconvencional frente al actor y la desestimó frente a Doña Rosario , imponiendo las costas de esta al reconviniente.

La actora recurre la desestimación de su demanda y su condena y la demandada reconviniente la imposición a la parte de las costas en la instancia de la absuelta.

La actora argumenta, en primer lugar, la nulidad de la convocatoria de la junta y sus acuerdos en cuanto no se incluyó la relación de morosos y éstos participaron en ella tomándose en consideración su voto para formar las mayorías; en segundo lugar, reclama la declaración de nulidad del acuerdo de rehabilitación de la vivienda del portero en cuanto, a su juicio, no podía decidirse sin primero aprobar su desafección, lo que requiere de unanimidad y su adopción en junta debidamente convocada al efecto y, en consecuencia con esto, el acuerdo suponía una alteración de los elementos comunes, necesitado de unanimidad (artículos 12 y 17 LPH ) y, en todo caso, de su gasto estaría exenta la parte por exceder de la mera conservación y tratarse de verdadera mejora o innovación no necesaria (artículos 10 y 11 LPH ); en tercer lugar, de nuevo, sostiene la nulidad del acuerdo de modificación del ascensor porque en la convocatoria de la junta ninguna referencia se contiene a la eliminación de barreras arquitectónicas, que fue la razón que en dicho acto se dio para su adopción, cuando en ningún momento se puso de manifiesto la concurrencia una concreta inaccesibilidad ni se solicitó por algún interesado (art 10.2 LPH ), sirviendo solo de pretexto para una actuación sobre el portal que se revela más allá de la mera conservación y a cuya contribución está exenta de acuerdo con el título constitutivo.

En cuanto al recurso del reconviniente, éste se sostiene sobre la disposición del art. 14.2.5 Ley de Enjuiciamiento Civil y su desconocimiento de la figura de la codemandada hasta la contestación del actor a la reconvención, siendo éste el único frente al que accionó.

Se estima en parte el recurso del actor y se desestima al del reconviniente.

SEGUNDO.- Empezando por el recurso del actor, lo primero será fijar el objeto del proceso tal y como fue planteado por la propia parte, pues se aprecia que, a través de la contestación a la reconvención y por medio del presente recurso, se pretende su ampliación, lo que viene proscrito por el art. 412.1 de la LEC ; y así es que la demanda impugna los acuerdos de la junta por razones materiales y no de forma, relativas a la convocatoria o de constitución y cómputo de mayoría, y, sin embargo, con motivo de la contestación a la reconvención ya se incide indebidamente en un defecto de convocatoria por no venir en ella relacionados los morosos ni corresponder los acuerdos adoptados exactamente con los de la convocatoria y, de nuevo, con motivo del recurso se insiste sobremanera en el defecto de convocatoria relativo a la falta de relación de morosos e, incluso, se introduce otra razón de nulidad (por defecto en el cómputo de los votos al tomar en consideración los de los morosos) o se argumenta y sostiene el motivo refiriéndose a otros ajenos al objeto de la demanda, como es que, al albur del desarrollo de los relativos a las obras de la vivienda y portal, hace referencia a la necesaria concurrencia de presupuestos previos a su adopción, como es el anuncio en el orden del día del acuerdo de desafección o la referencia expresa a la eliminación de barreras arquitectónicas, extremos todos que, por ajenos al objeto del proceso, deben de rechazarse desde ahora, no sin antes puntualizar que aún cuando el orden día es requisito formal directamente afectante a la regularidad de la posterior junta (art 16.2 LPH y STS 15-6-2.010 ) y, por tanto, insoslayable, no exige el mismo de descripción detallada sino de indicación suficiente para que el comunero alcance a conocer el contenido de la Junta ( STS 18-3-2.010 ) y que previamente a la de autos ya hubo otra en la que se introdujo y habló sobre la posibilidad de desafección de la vivienda para su venta o arriendo y también "la posibilidad de bajar los ascensores hasta el nivel de la calle para eliminación de barreras arquitectónicas" (junta celebrada el 3-5-2.007 doc. nº 7 de la demanda) y que, a la par que la convocatoria, se puso a disposición de los comuneros los presupuestos de las obras a debatir (doc nº 3 de la demanda), a través de cuyo examen, indudablemente, podían conocer su alcance, de forma que no se aprecia en ningún caso defecto de convocatoria.

TERCERO.- Pasando al examen del acuerdo relativo a la rehabilitación de la vivienda destinada al portero, a falta de prueba más concluyente, examinada la documental fotográfica obrante como doc. 8 a 14 de la contestación del demandado y el presupuesto contratado para su ejecución, no se advierte su carácter suntuoso o extraordinario ni tampoco hay razón para vincular, necesariamente, la legitimidad del acuerdo a un posible destino posterior distinto del previsto en el título constitutivo.

En efecto, dicha vivienda merece en el título constitutivo su consideración como elemento común y su destino para servir de residencia del portero, servicio de portería del que se decidió prescindir en junta anterior, celebrada el 30-1-2.007, planteándose ya entonces darle nuevo destino, debiendo distinguirse la prestación del servicio de portería, cuya supresión no exige de mayoría cualificada, del de desafectación del elemento común adscrito a dicho servicio que, por el contrario, requiere de unanimidad ( STS 26-2-96 y 6-3-99 ) o cuando menos de mayoría cualificada si es que se entiende incardinable en el supuesto de arrendamiento de elemento común del art. 17.1 párrafo 2 de la LPH .

De otro lado, no necesariamente ha de vincularse el acto de conservación de la vivienda y su legitimidad a su desafectación o cambio de destino como premisa de la que parte el recurrente para sobre ella justificar su denuncia de infracción del art. 12 de la LPH y aplicación, en su caso, de exención de contribución del art. 11 del mismo cuerpo legal, pues si es que el acuerdo de desafectación y nuevo destino no aparece expresa y concretamente adoptado en dicha junta sin que pueda ser que al socaire de otra, la celebrada el 14 de julio del año 2.008, se pueda remedar el contenido del acta de la litigiosa extendiendo el acuerdo allí adoptado a extremos no consignados ni, por tanto, que puedan ser tenidos por ciertos, no por eso decae el deber de conservación de la comunidad de los elementos comunes en condiciones entre otras de habitabilidad (art. 10 LPH ), pareciendo, más bien, que el rechazo del recurrente al acuerdo es más por razones de oportunidad que de legitimidad, en cuanto que vincula la necesidad de la obra acordada al previo acuerdo de desafectación del elemento y la decisión de su destino, lo que, se repite, puede entenderse complementario pero no necesariamente concurrente para la validez y legitimidad del acuerdo, además de que, conforme a la lógica, el uso racional y productivo de las cosas y la buena fe, resulta del todo convincente y atendible el interés de la Comunidad en dotar de nuevo destino al tan dicho elemento una vez que se ha decidido la supresión del servicio de portería.

Por lo demás, como ya se anunciase, del precio de la rehabilitación y su contenido no se deduce sin más, a falta de otra prueba técnica más concluyente (que no se aportó), el carácter suntuoso de las obras contratadas, ni menos por la inclusión de una puerta de seguridad (elemento hoy común en toda vivienda) o la instalación de un armario empotrado o el equipamiento del baño.

Por tanto, en cuanto a esto se desestima el recurso del actor.

CUARTO.- Del mismo modo debe desestimarse, en parte, en cuanto a las obras del portal, debiendo distinguirse entre las relativas a la modificación del ascensor y las atinentes a la rehabilitación del portal.

Así, en cuanto a las primeras, basta con remitirse, para apreciar su legitimidad y la ineficacia de la cláusula de exoneración de contribución, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28-9-2.006 , referida a un caso similar, en tanto allí como aquí se trataba de la ampliación del servicio de ascensor ya existente "dando servicio desde la planta baja del inmueble" (F.J.1), en la que se declara tanto que se trata de innovación exigible como que todos deben de contribuir a la atención del gasto, sin que, en tal caso, entre en juego la previsión estatuaria de exoneración; y así en este sentido dice su F.J.3: "Denuncian los recurrentes en el segundo motivo del recurso la infracción, por inaplicación, en la sentencia recurrida del artículo 10.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042 ). En el alegato integrador de su contenido, que se complementa con la denuncia que contiene el motivo tercero del recurso, con la misma base procesal que el anterior como es el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1 ), de la infracción del artículo 1.255 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), en relación con los artículos 5,3 y 6 de la Ley de Propiedad Horizontal , afirman que los acuerdos adoptados conllevan una modificación del régimen de contribución a los gastos que vulnera el artículo 10.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la medida en que, tratándose de una innovación no necesaria, los propietarios que se hubiesen opuesto a los acuerdos no deben quedar obligados a satisfacer los gastos correspondientes, al exceder de una anualidad ordinaria, de conformidad con lo que dispone el referido precepto, y en cualquier caso, al encontrarse estatutariamente exonerados del pago de los gastos de ascensor los propietarias de las lonjas comerciales o tiendas y de los pisos primeros del inmueble, de manera que de imponerse a éstos la contribución a los gastos de reforma del ascensor se estaría modificando el régimen estatutario mediante un acuerdo mayoritariamente adoptado, siendo así que la modificación estatutaria requiere la unanimidad de los propietarios.

Los dos motivos del recurso, por lógica procesal deben estudiarse conjuntamente, y ambos deben ser desestimados.

Y así es, ya que sus razonamientos parten de que la obra a que se refieren los acuerdos impugnados tiene el carácter de innovación no exigible, y de ser así, en efecto, los disidentes no se verían obligados a sus resultas ni se modificarían sus respectivas cuotas, al exceder el importe de aquéllas el de una mensualidad ordinaria de gasto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción aplicable a los hechos.

La modificación llevada a cabo en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 3/1990 (RCL 1990,1275) dejó subsistente el artículo 10.2 , pero su aplicación sólo tiene lugar para eximir de la contribución a los gastos derivados de la colocación y funcionamiento del ascensor en el inmueble cuando, conforme a su propia literalidad, se trate de innovaciones no exigibles. En el presente caso la obra a la que se refieren los acuerdos impugnados tiene por objeto la ampliación del recorrido del ascensor de la finca con la finalidad de eliminar barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de personas con minusvalías, y por ello debe conceptuarse como una innovación exigible, en línea con el criterio jurisprudencial reflejado en la sentencia de 22 de septiembre de 1.997 (RJ 1997,6820), y dada la redacción actual de la excepción que contiene el artículo 16-1º de la Ley de Propiedad Horizontal en relación al reconocimiento y eficacia que ha de darse a los derechos de los minusválidos, la que se presenta en términos de la citada sentencia de esta Sala con notas de imperatividad en razón a la filosofía y principios que la inspiran y que también la motivan y justifican, pues en otro caso quedaría vacío el precepto y sometido a los intereses privados, muchas veces egoístas, desprovistos de buena y notoriamente carente de solidaridad, para anteponerse al mandato constitucional, ya que la satisfacción de los derechos de los minusválidos es una exigencia social que debe impregnar la conciencia nacional y hacer útiles las Leyes promulgadas a tales fines.

Se concluye, por tanto, también con la sentencia de 22 de septiembre de 1.997 (RJ 1997,6820), que el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal , en su anterior redacción, debe ceder ante el artículo 9, tanto en su numeral 3º como en el 5º , sobre la contribución a los gastos comunes, pues la instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria, ha de reputarse no sólo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora" e incluso viene muy al caso remitirse a su F.J.2 por cuanto también aborda el alegato por el recurrente defecto de convocatoria por no especificación en el orden del día de su finalidad (eliminación de barreras arquitectónicas) "habida cuenta de su evidencia" y de que, como se constata en el acta, al aprobar el acuerdo se indicó su finalidad.

En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 21-10-2.008 , dictada en interés casacional, se plantea si los acuerdos relativos a la instalación de ascensor mediante la mayoría cualificada y pacífica la exención de determinados comuneros a contribuir a los gastos de uso, conservación y reparaciones ordinarias y extraordinarias una vez instalado, están exentos o no de los de instalación, debiendo de contribuir conforme a su cuota pese a exceder del importe de tres mensualidades y la respuesta es que "Debiendo ya pronunciarse esta Sala sobre la coordinación de la norma 1ª del art. 17 LPH (RCL 196,1042) con los apdos. 1 y 2 del art.11 de la misma Ley en materia de instalación del servicio común de ascensor, materia propia y específica de este recurso de casación, debe concluirse, en función de todo lo antedicho y ratificando la línea jurisprudencial interpretativa de la LPH antes de su reforma de 1.999 (RCL 1999,879), que dicho servicio es de los requeridos para la adecuada habitabilidad del inmueble y que por tanto no es una innovación inexigible que exima al disidente de contribuir cuando la cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades, máxime cuando el edificio del presente caso consta de planta baja y cinco pisos con cinco viviendas en cada uno y el apartado 1 del art. 11 atiende a la "naturaleza y características" del inmueble. En consecuencia el recurso ha de ser desestimado.

Es cierto que algunos prestigiosos autores de la doctrina científica y algunos tribunales de apelación independizan la norma 1ª del art. 17 LPH de los apdos. 1 y 2 de su art. 11 , de suerte que la adopción del acuerdo de instalación del ascensor por la mayoría cualificada no impediría al disidente eximirse por exceder su coste de tres mensualidades. Pero amén de quedar descartada esta solución en el caso examinado por la propia exigibilidad de la instalación del ascensor, también debe rechazarse en virtud de la obligatoriedad del acuerdo sobre un servicio de interés general, con alcance equivalente a la del acuerdo unánime de modificación del título constitutivo o los estatutos, conforme al último párrafo de la norma 1ª del art. 17 .

Así lo corrobora también, de un lado, la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento de los servicios del inmueble, "sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el art. 11.2 de esta Ley" (Ap.1.e y Ap. 2 del art. 9 LPH . según su redacción por la Ley 8/1999 ) y, de otro, la progresiva exigencia administrativa de servicio de ascensor para los nuevos edificios a partir de un determinado número de plantas, lo que a su vez no puede desligarse del constante aumento de la esperanza de vida en la población española".

Por último (y por no hacer innecesariamente extensa la cita), la STS de 20-10-2.010 , recogiendo el criterio y doctrina del Alto Tribunal, declara que la instalación de un ascensor constituye una mejora exigible y que todos los comuneros tienen obligación de contribuir, "Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2998 (RJ 2009,158), redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no sólo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños".

Por más añadir, para agotar el debate y volviendo al caso, la cláusula de exención que en su beneficio invoca el recurrente no hace referencia alguna al ascensor como elemento común o servicio diferenciado del portal y escaleras y la reparación o conservación de "éstos" y sólo se refiere a la planta del sótano y planta baja, pero no incluye los locales de la primera planta.

Por el contrario, la Comunidad demandada ha puesto singular énfasis en rebatir la alegación del actor recurrente del carácter suntuario de la obra de rehabilitación del portal afirmando su carácter ordinario, de mera conservación y adaptada a la naturaleza y características del inmueble (art. 11.1 LPH ), lo que determina directamente la incardinación de tal gasto dentro de aquéllos que son objeto de exención a favor de los locales de la planta sótano y baja e, incluso, en previsión de la negación del acuerdo denegatorio de la exoneración, realiza el cálculo separado de los que corresponden al portal y son repercutibles al actor, a modo de petición subsidiaria, que es la que se ha de acoger y no la principal, pues si es que la exoneración es por los gastos comunes de conservación y reparación y por la Comunidad se considera como lo primero la obra acordada, obvio es que debe de entrar en juego la tan dicha cláusula de exoneración, sin que, por el contrario, pueda acogerse la parte a la cobertura de un pacto verbal no debidamente acreditado que, en todo caso, por lo que supone de modificación del título constitutivo, requiere de unanimidad (art 17.1 LPH ), de forma que no es posible su adopción al margen de la voluntad de la Comunidad constituida en junta ni, por tanto, su eficacia plena a sus espaldas, no pudiéndose otorgar otro significado al silencio del comunero exento respecto de aquellas cuotas repercutidas contraviniendo la regla estatuaria o del título que su conformidad puntual con las mismas, pero sin que de ello deba derivarse otra y mayor consecuencia, como sería la modificación del titulo constitutivo.

Por último, el local conocido como pasadizo debe de contribuir a los gastos del servicio de ascensor de acuerdo con lo expuesto de que la cláusula de exención no alcanza a éstos y que su inicial exoneración por la Comunidad respecto del todo se hizo sobre el presupuesto de la existencia y eficacia del acuerdo referido entre la Comunidad y los propietarios y la consideración del gasto del portal y ascensor como único, que, por el contrario, ya desglosa y separa la petición subsidiaria, no existiendo, por tanto, razón legal, desde la vinculación a la norma y al título constitutivo, para que el dicho pasadizo no contribuya por su cuota a los gastos de ascensor.

En suma, que se revoca la sentencia recurrida en el solo sentido de reducir la suma de la condena del actor a 14.173,51 €, confirmándola en lo demás, incluso en cuanto a las costas de de la instancia relativas a la reconvención, pues la subsidiaridad de la petición no supone merma ni obstáculo en la aplicación del criterio del vencimiento (art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin perjuicio del derecho de reintegro del actor frente a Doña Rosario , por su cuota en la propiedad, como matiza la sentencia recurrida y no fue combatido.

A efectos de lo dispuesto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil la cantidad a considerar será la de esta resolución desde el dictado de la sentencia de 1ª instancia y hasta su pago.

CUARTO. - El recurso del reconviniente, relativo únicamente a las costas de la absuelta en la reconvención, Doña Rosario , se sustenta en la concurrencia del supuesto contemplado en el art. 14.2.5 LEC, dando a la absuelta la condición de tercero interviniente por intervención provocada por el demandado, cuando obviamente no fue así y su intervención lo fue en el genuino concepto de demandada y así lo acordó el Tribunal de la Instancia ante la denuncia del reconvenido, de acuerdo con lo prevenido en el art. 420 LEC dada la condición de copropietario y, por tanto, de obligado al pago reclamado de la absuelta.

Por tanto, se desestima este recurso y se imponen al recurrente las costas de la alzada.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas consecuentes al recurso del actor y se imponen al demandado las derivadas de su recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por General Yagüe Dos, S.L. y desestimar el formulado por la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Oviedo contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de marzo de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de fijar la suma de la condena pecuniaria a satisfacer por el actor en 14.173,51 €, cantidad que será la que habrá de tenerse en cuenta a efectos del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia de la instancia, confirmando la sentencia recurrida en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la alzada consecuentes al recurso promovido por el actor y serán de cuenta del demandado reconviniente las derivadas del formulado a su instancia.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por Comunidad de Propietarios de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Oviedo, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal y habiéndose estimado en parte el interpuesto por General Yagüe Dos, S.L., conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.