Sentencia Civil Nº 302/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 422/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO núm. 422/11 - K -

SENTENCIA número 302/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 12 de julio de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca, el presente Rollo de Apelación número 422/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 416/09 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, FARO DE CULLERA ESTACION DE SERVICIOS, SL, representado por la procuradora María Gabriela Collado Rodríguez, y asistido por el letrado Darío Marcos San Francisco de Borja, y de otra, como demandados apelados , Justino y Ovidio , representados por la procuradora Clara González Rodríguez., y asistidos por el letrado Juan de Pablos Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 3 de Valencia, en fecha 11 de marzo de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña María Gabriela Collado Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil FARO DE CULLERA ESTACION DE SERVICIOS, SL y de don Luis Angel , contra don Justino y don Ovidio , representados por la procuradora de los Tribunales doña Clara González Rodríguez, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la parte actora. Se imponen las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -El Juzgado Mercantil 3 de Valencia dictó sentencia, con fecha 11 de Marzo pasado que desestimaba la demanda interpuesta por FARO DE CULLERA ESTACIÓN DE SERVICIO SL y Luis Angel , contra D. Justino y D. Ovidio , a los que absolvió de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas de dicha demandante. La sentencia argumentaba, en primer lugar, para desestimarla, sobre la pretensión declarativa de responsabilidad social del codemandado, D. Justino , por las deudas constitutivas de pasivo oculto existente a la fecha de la compraventa de sus participaciones sociales, en octubre de 2008, y por ende la pretensión de condena a hacer pago al demandante Luis Angel , del cincuenta por ciento de aquella cantidad, que se cifraba en 88.500 Euros. Al propio tiempo, en cuanto a la acción acumulada de competencia desleal, por ejercer D. Justino , durante tiempo coincidente con la administración de la demandante, labores de administración de empresa de competencia directa con aquella, por persona interpuesta, y rechazando la excepción de prescripción de la misma, concluyó que no se había acreditado infracción de las normas de competencia, que no se había probado que el desvío de clientes se debiera a aquellas, sino más bien, a ofrecer el de los demandados mejores y mayores prestaciones, estando ambos claramente diferenciados, lo que llevaba a rechazar la acción respecto de ambos demandados.

La parte actora planteó recurso de apelación, que refirió exclusivamente, al segundo de los aspectos planteados, alegando que la sentencia ha desenfocado la cuestión, reconduciéndola la ley de competencia desleal, cuando lo ejercitado es acción con fundamento en la LSA , pues la Ley de competencia desleal sería de aplicación en el supuesto de que un tercero , carente de relación con la actora, estuviera ejerciendo actividad empresarial prevaliéndose de circunstancias que la hiciesen aparecer como constitutiva de competencia desleal, de donde se infiere que lo que debía examinarse en las presentes actuaciones es si la actora explotaba la actividad de lavadero, si el administrador único era, en el periodo denunciado, D. Justino , si desaparecieron en dicho plazo o quedaron mermados los ingresos de lavadero, y si el referido Justino aperturó, por la intervención mediata de su hijo Ovidio , una actividad en competencia con una de las que constituyen objeto social de la actora, contraviniendo normas específicas de aplicación a los administradores mercantiles. Respecto de tales cuestiones afirmó que:

En relación con la fecha de inicio de la actividad del lavadero en competencia procede fijarla en Marzo de 2008 habida cuenta de las declaraciones fiscales del codemandado, aunque entiende que no es creíble porque desde 1-8-07 estaba pagando arrendamiento del solar y en octubre de 2008 (sic) ya estaba en condiciones de desarrollar la actividad. El perito confunde la constatación de la fecha de inicio de la actividad con la resultancia documental. Esto tiene importancia para determinar el importe de la indemnización, en función del número de meses en que conste que el administrador único de la demandante compatibilizó con su cargo esta actividad en competencia.

En cuanto a la recaudación del lavadero de la estación de servicio demandante, aunque el perito pretenda establecer en sus conclusiones que no se ha podido constatar, por no hallarse debidamente especificados, ingresos en 2007, la conclusión es que de Marzo-Diciembre de 2007 o bien el lavadero estaba cerrado y no tenía ingresos o estaba abierto y el administrador no los incorporaba. No es razonable decir que no era posible calcularlos porque podrían estar equivocados o imputados erróneamente a las ventas de tienda/carburantes. En la demandada aparecen ingresos de lavadero por 8.243'97 Euros, desde que cesa en el cargo Justino , como administrador, por lo que el ingreso medio mensual ha de considerarse acreditado en 3.297'58 Euros.

No son actividades distintas, por ser más moderna la del demandado, porque entre las actividades de la actora está la de lavadero. Se ha ejercido actividad en competencia con el objeto social de la actora.

En cuanto a la consideración de Ovidio como persona interpuesta, resulta conclusión evidente, por cuanto es hijo del administrador Justino y dependiente económicamente de éste. No consta cómo pudo pagar las mensualidades de arrendamiento antes del inicio de la actividad, luego ha venido ejerciendo Justino la misma a través de la persona interpuesta de su hijo Ovidio .

La parte demandada y apelada se opuso al recurso interpuesto, y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en que seguidamente se incidirá, teniendo en cuenta los motivos de recurso planteados por dicha parte.

La parte recurrente limita el recurso, tal y como concreta al inicio del escrito de interposición de aquel, a la denominada competencia desleal que llevó a cabo el administrador Justino a través de persona interpuesta, en concreto, tal y como expresa la demanda, de su hijo Ovidio . Afirma, en primer lugar, que la sentencia desenfoca la cuestión, centrándola en la competencia desleal, pese a que la demanda aludía a infracción vinculada a la ley de sociedades, sin combatir expresamente los argumentos de aquella, y afirmando que no sería aplicable la normativa de competencia desleal en cuanto se dirigiría a conductas de terceros carentes de relación con la demandante.

Así la cuestión, lo cierto es que la introducción de la competencia desleal deriva de la terminología utilizada en la demanda, si bien, según parece desprenderse del recurso, en forma impropia y ajena a su sentido técnico-jurídico. Si examinamos la misma observamos que ya en el encabezamiento se refiere la actora al ejercicio acumulado de la acción de responsabilidad social de administrador y de "COMPETENCIA DESLEAL", lo que se reitera en el hecho tercero de la demanda, y en párrafo final de las alegaciones fácticas, aunque sin referencia jurídica a la LCD en la fundamentación jurídica, enunciando, escuetamente, en el apartado V, respecto del fondo debatido, el artículo 65 LSRL y 127 y 133 LSA, sin encaje concreto alguno, ni explicación de la razón de la cita en función de las alegaciones fácticas verificadas.

Ciertamente, el artículo 65 LSRL vigente a la sazón, en cuanto a la prohibición de competencia indica que 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, pero el efecto de hallarse incurso en tal prohibición sería el apreciado en el apartado 2 del propio precepto, en cuanto afirma que "Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior".

La situación aquí planteada, en la forma en que lo fue en la demanda, no puede, sin embargo prosperar por cuanto:

La propia demandante ciñó la acción ejercitada, en forma impropia, a la competencia desleal , por lo que, indudablemente, ante la falta de concreción de aquella, no resulta extraño que tal fuera el ámbito de examen que estableció el Juzgador. Piénsese, además, que ninguna vinculación se efectuó entre la normativa jurídica y los hechos relatados en la demanda, que implicara la pertinencia de lo solicitado, razón que justifica la introducción por el Juzgador de la cuestión relativa a la competencia desleal. En cualquier caso, el recurrente no combate los razonamientos concretos en tal aspecto, sino que considera que no son aplicables a este supuesto, en que el planteamiento se efectuaba al amparo de la normativa societaria antes expresada, por lo que nada debemos valorar en tal sentido, más allá de lo hasta aquí expresado.

La parte recurrente insiste, sin fundamento concreto alguno, en que la actividad de lavadero de la demandada se debió iniciar antes del mes de marzo de 2008, que es el momento en que la sitúa el perito interviniente -folio 443- con apoyo en la documental a que él mismo alude -libro registro de ventas e ingresos que coincide con las declaraciones fiscales presentadas- . La especulación relativa a que el solar podría haberse hallado disponible mucho antes -aunque se indique, por error, que en "Octubre de 2008"- no deja de ser una especulación que no puede llevar a modificar tal aserto, debiendo estar a la conclusión plasmada en el informe pericial.

Podría aceptarse como conclusión la obtención de ingresos medios de conformidad con los cálculos que efectúa el recurrente, pero, en cualquier caso, lo relevante no serían tales cálculos, sino el de los presumiblemente perdidos, que tampoco concreta el informe pericial, y que, en definitiva, lo que sostiene es que no es razonable la ausencia de todo ingreso, lo que es aceptable, por lo que considera que quizá se acumuló indebidamente a otras partidas. Así pues, los perjuicios tampoco se han concretado debidamente en las actuaciones, en el supuesto expresado, y no pueden deducirse de los datos que expone el recurrente, puesto que, como se ha dicho, podrían venir vinculados a un cómputo distinto. En cualquier caso, ello siempre estaría a expensas de la previa determinación de la existencia de infracción que generara el hipotético derecho a la indemnización, no acreditado.

Analizando, finalmente, tal cuestión, la respuesta ha de ser negativa. No consta que el administrador Justino , mientras lo fue -hasta octubre de 2008- de la actora, actuara, personalmente en la competencia de una actividad de su propia administrada, puesto que el administrador actuante en la competencia no era él, sino su hijo, mayor de edad y plenamente capaz de dedicarse a idéntica actividad. No se halla acreditado el desvío relevante de clientela, y sí la existencia de otras actividades análogas en las proximidades, siendo libre el consumidor de acudir a cualquiera de ellas. Como ya se ha dicho, ni consta competencia desleal, en sentido estricto, ni el recurrente pretendía, según afirma, ir por tal vía, pero tampoco puede apreciarse infracción del artículo 65 LSRL -anterior- porque los administradores en el período en conflicto de las actividades comparadas son padre-hijo, pero no la misma persona. El hecho de que el hijo no desarrollara actividad independiente hasta el momento en que inicia las actividades expuestas no puede condicionarle, en tal sentido, permanentemente, razón por la que el recurso planteado, por esta cuestión, ha de ser rechazado.

Cabe recordar, finalmente, que el párrafo segundo del artículo 65 LSRL no contempla sino el cese del administrador, ya producido. La relación de causalidad con los perjuicios derivaría, más bien, del incumplimiento de las obligaciones como administrador de Justino , sin que se mantenga petición alguna al efecto, en esta segunda instancia, y no constando su relación de causalidad, en ningún caso, con la presunta infracción denunciada.

TERCERO.- Las costas han de imponerse al recurrente, por la desestimación del recurso planteado, de conformidad con el artículo 398,1 LEC . Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por FARO DE CULLERA ESTACIÓN DE SERVICIO SL y Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Valencia, con fecha 11-3-11 , que se CONFIRMA, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.