Sentencia Civil Nº 302/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 268/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00302/2012

Fecha: 8 DE JUNIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 268/2011

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: D. Pedro

PROCURADOR: D.CARLOS FRANCISCO CAMACHO BASCUÑANA

Apelante y demandado: SANITAS, S.A. SEGUROS

PROCURADORA: DªMª ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 872/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE ALCOBENDAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a ocho de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 872/2009, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 268/2011, en los que aparece como parte apelante: SANITAS, S.A., representado por la Procuradora DªMARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ , y como apelado: D. Pedro , representado por el Procurador D. CARLOS FRANCISCO CAMACHO BASCUÑANA, sobre incumplimiento contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 872/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de Alcobendas, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Laguna Pontanilla Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcobendas se dictó sentencia con fecha 6 de Septiembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancias de Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Paloma Sánchez, debo declarar y declaro la subsistencia y validez de la póliza de seguro sanitario concertada entre ambas partes con fecha 11 de octubre de 2007 denominada "MUNDI" con nº NUM000 , y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada al reintegro al actor de los gastos médicos, sanitarios y hospitalarios efectuados por importe de 135.995`98 euros, cantidad que devengará para la compañía aseguradora los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Carlos Francisco Camacho Bascuñana y de la parte demandada la Procuradora Sra. Dª Paloma Sánchez Oliva y mantenido ante esta Audiencia por la Procuradora Sra. DªMª Asunción Sánchez González, dándosele traslado del los mismos quienes presentaron en tiempo y forma escritos de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de Junio del año en curso.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 199/10, de 6 de septiembre de 2.010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas , dictada en el procedimiento ordinario nº 872/2009, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.- La pretensión rectora de autos consiste en que la parte actora ejercitó acción de reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual en virtud de lo dispuesto en los artículos 1089 y concordantes del Código Civil , en materia de obligaciones; artículos 1101 y 1108, en materia de intereses ; articulo 1124 CC en materia de cumplimiento contractual; y artículos 1254 y siguientes del mismo texto legal en materia de contratos, así como artículos concordantes de la "Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro" solicitando que se declare la subsistencia y validez del contrato de seguro póliza "MUNDI" suscrito por su representado y reconozca su derecho a percibir el reintegro de los gastos médicos, sanitarios y hospitalarios recibidos, así como a la devolución de las primas correspondientes a la póliza "MULTI" indebidas, cantidades que en el acto de la vista cuantificó en un total de 143.400'32 euros, más los intereses legales de la citada cantidad previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se estimó en parte la demanda, lo cual determinó que ambas partes litigantes apelaran en cuanto no obtuvo completa estimación su respectiva posición jurídica. Por orden cronológico, el primer recurso fue interpuesto por la parte demandada: SANITAS, S.A. de SEGUROS, alegando su discrepancia con los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de aquella resolución judicial, en relación al artículo 10 de la LCS , porque la póliza de seguro: SANITAS MUNDI 100.000, fue contratada el 11 de octubre de 2007, con efectos del 1 de noviembre de 2007, ocultándose por el actor al responder al cuestionario de salud tipo, que en el mes de octubre de 2007, había acudido a la consulta del Dr. Carlos , que le realizó colonoscopia y endoscopia, obteniendo el juicio clínico el 23 de octubre de 2007, de haberse detectado un linfoma de fenotipo B, el 10 de octubre de 2007, fue al Hospital M.D. Anderson, en que se le diagnosticó adenopatía cervical, y se le realizaron analítica el 11 de octubre de 2007, y prueba de imagen el 22 de octubre de 2007, que precisó una prueba de cervictomía con disección el 30 de octubre de 2007. También se expuso la doctrina jurisprudencial que se entendió mejor ajustada al caso debatido y se discutió con relación al período de carencia, la conclusión a que llegó el juez "a quo".

TERCERO.- En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se razonó acerca de los motivos enunciados del primer recurso de apelación que: "Cabe indicar que el deber legal y precontractual de declaración del riesgo, que impone al tomador del seguro el arto 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre del Contrato de Seguro, no implica una obligación general y abstracta de declarar todas las circunstancias conocidas por dicho tomador que puedan influir en la valoración del riesgo, sino que se traduce en el deber más concreto y limitado de contestar verazmente al cuestionario que el asegurador le someta, a diferencia de la regulación contenida en el derogado arto 381 del Código de Comercio, en el que el asegurado estaba obligado a decir todo cuanto sabía que afectase al riesgo y a ser exacto en su declaración. De esta manera, el cuestionario permite hacer saber al tomador las circunstancias que el asegurador considera relevantes para la valoración del riesgo, pesando sobre éste la carga de comprender en él todos aquellos datos que estime que pudieran tener esta relevancia, con la mayor precisión y detalle, a fin de que el tomador del seguro pueda conocer el alcance de sus respuestas y la real influencia o alteración que los datos declarados u omitidos tienen para el riesgo asegurado, quedando en otro caso exonerado de su deber el tomador (art. 10, párrafo primero, inciso final). La configuración del expresado deber de veracidad como obligación de responder al cuestionario, que a su vez determina los límites y el contenido de la declaración, supone que si el asegurador o su agente no presentan el cuestionario, o no hacen las oportunas preguntas influyentes en la valoración del riesgo que se deben comprender en el mismo al tomador del seguro, éste queda liberado de las consecuencias que produce la vulneración de dicho deber ( SS TS 18 mayo 1993 ( RJ 1993, 3567), 2 diciembre 1997 ( RJ 1997, 8773), 7 febrero 2001 ( RJ 2001, 1164), 24 noviembre 2006 y 17 julio 2007 (RJ 2007, 5138). En virtud de esta delimitación, el deber de declaración ha de recaer sobre aquellos hechos que puedan influir seriamente en la valoración del riesgo por el asegurador, lo cual determina que la falta de respuesta a alguna pregunta del cuestionario que sea irrelevante a los efectos indicados no constituye una infracción del deber que corresponde al tomador. Además, la apreciación de esa influencia en la valoración del riesgo no ha de hacerse desde la perspectiva subjetiva del asegurador sino con carácter objetivo, basando el juicio de relevancia en criterios técnicos comúnmente aceptados en el tráfico mercantil de un determinado ramo del seguro. Así mismo, el deber de declaración queda limitado a las circunstancias "conocidas" por el tomador, que eliminan la incertidumbre y aleatoriedad de la producción del siniestro, puesto que nadie puede ser obligado a manifestar hechos que ignora. Por esta razón, el tomador no tiene el deber de declarar algo que conoce de modo incompleto, insuficiente o cuyo alcance exacto, en orden a la valoración del riesgo, desconoce ( SSTS 18 julio 1989 ( RJ 1989, 5718), 18 mayo 1993 , 31 mayo 1997 , 31 diciembre 2002 ( RJ 2002, 10934), 1 junio 2006 (RJ 2006, 3063 ) y 30 julio 2007 (RJ 2007, 4962).

La vulneración del expresado deber de declaración resulta de un hecho puramente objetivo, como es que el riesgo declarado y tenido en cuenta al tiempo de perfeccionarse el contrato sea diferente al riesgo real que existía en ese momento, siendo necesario que se dé una discordancia importante o trascendente. A estos efectos resulta insuficiente que se produzca una mera inexactitud en la declaración del tomador, sino que ha de apreciarse de forma inequívoca que la misma ha influido de tal manera en la estimación del riesgo y en las condiciones de contratación del seguro, introduciendo un grave desequilibrio en el "aleas" determinante del contrato hasta el punto de frustrar su finalidad, que de haber sido conocida por el asegurador hubiera alterado su decisión de aceptar el negocio u obstado su celebración ( SS TS 12 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8376), 25 noviembre 1993 , 2 febrero 1997 , 27 octubre 1998 (RJ 1998 , 8513) , 18 junio 2002 , 31 mayo 2004 ( RJ 2004, 3554), 23 septiembre 2005 y 27 abril 2006 (RJ 2006, 2202). Esta interpretación se corresponde con la reiterada jurisprudencia de que no todo incumplimiento de sus obligaciones por el asegurado o tomador determina la exclusión de la cobertura, sino sólo aquel que aparezca causalmente vinculado a la producción del riesgo ( SS TS 1 diciembre 1998 ( RJ 1998, 9700), 23 junio 1999 (RJ 1999, 4485 ) Y 30 marzo 2000 (RJ 2000, 2503).

La consecuencia que produce la violación del deber de declarar el riesgo es que el asegurador tiene la facultad de denunciar o resolver el contrato aunque la declaración inexacta del tomador haya sido hecha de buena fe, siempre que haga uso de este derecho en el plazo de un mes desde que conozca dicha inexactitud o reserva ( art. 10, párrafo segundo, LCS ). Y, si el siniestro se produce antes de que el asegurador haga al asegurado la declaración rescisoria, aquél tiene derecho a que su prestación se reduzca proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo ( art. 10, párrafo último, LCS ). Sin embargo, el asegurador sólo queda liberado del pago de la prestación en el caso de que medie dolo o culpa grave en el incumplimiento de ese deber de declaración por parte del tomador ( art. 10, párrafo último, inciso final LCS ). El dolo supone una actitud de insidia o engaño, en el sentido del art. 1269 del CC (LEG 1889, 27), consistente en la ocultación consciente o el engaño deliberado sobre hechos que se saben relevantes y de influencia determinante en la celebración del contrato, mientras que la culpa grave equivale a la falta de diligencia inexcusable, que se manifiestan en la reticencia a expresar aquellas circunstancias susceptibles de influir decisivamente en la valoración del riesgo ( SSTS, 30 septiembre 1996 ( RJ 1996, 6822), 31 mayo 1997 , 31 diciembre 1998 ( RJ 1998, 9770), 24 junio 1999 , 6 febrero 2001 , 26 julio 2002 , 30 enero 2003 ( RJ 2003, 932), 31 mayo 2004 , 15 julio 2005 y 14 junio 2006 (RJ 2006, 3132). Además, hay que tener en cuenta que el asegurador no podrá impugnar el contrato, por infracción del expresado deber, una vez transcurrido el plazo de un año desde su conclusión, sin perjuicio de que las partes puedan pactar un término más breve, salvo en el caso de que el tomador haya actuado con dolo ( art. 89 LCS ).

En el presente caso, partiendo de que incumbe de conformidad con el artículo 217 LEC a la aseguradora la carga probatoria sobre la presencia de dolo en la declaración del riesgo realizada por el tomador del seguro, capaz de exonerarle del pago de la prestación exigida, por haber ocultado supuestamente el actor la existencia de determinadas enfermedades en el cuestionario que le fue presentado en su día, del análisis de la totalidad de la prueba practicada se considera que no resulta acreditada la concurrencia de dolo o ánimo de engañar en el hoy demandante, a través de una ocultación consciente y voluntaria de las circunstancias influyentes en la valoración del riesgo por la aseguradora, y en particular su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato de que hubiese padecido alguna enfermedad grave que debiera ser puesta de manifiesto en el cuestionario que le fue presentado por la demandada. En este sentido, consta que efectivamente el actor padecía con anterioridad a la suscripción de la póliza MUNDI una serie de molestias intestinales -en el informe emitido por Don. Carlos , documento n° 11 de la demanda se refleja la existencia de dolores abdominales agudos, cansancio y anemia entre otros síntomas-, y que se realizó una serie de pruebas analíticas, pero ello no implica en absoluto que en el momento de cumplimentar el cuestionario médico de salud el demandante ocultase dolosamente la existencia de una enfermedad grave, ni tuviese por ende conocimiento de padecer un tumor consistente en un "linfoma de manto", pues la simple presencia de molestias gastrointestinales no constituye una prueba irrefutable de dicha enfermedad, siendo además que según relató el médico que le operó los síntomas apreciados con anterioridad son inespecíficos y pueden obedecer a numerosas dolencias no relacionadas con el tumor que finalmente se detectó, no existiendo ninguna evidencia, ni habiéndose acreditado en modo alguno por la demandada que en el momento de cumplimentar el cuestionario de salud el actor tuviese conocimiento de padecer una enfermedad grave, no siendo hasta un más de un mes después, en noviembre de 2007, con los informes Don. Carlos y de la Clínica MD ANDERSON que se diagnosticó finalmente la existencia de un "linfoma de manto", de suerte que no se considera que concurra en el presente caso un dolo contractual por parte del actor, previsto en el artículo 10 LCS .

Consecuencia directa de lo anteriormente expuesto es que la demandada incumplió de forma flagrante sus obligaciones contractuales, en primer lugar al negarse a reembolsar el 80% de los gastos médicos, quirúrgicos, de hospitalización y de tratamiento del actor tal y como venía estipulado en la póliza MUNDI, y en segundo lugar al rescindir unilateralmente y sin causa justa la póliza MUNDI contratada por aquél con efectos de 1 de febrero de 2008, pues como se ha dicho no concurre justa causa que motive la resolución contractual unilateral efectuada por la demandada, vedada en nuestro sistema jurídico con carácter general por el artículo 1256 del Código Civil , estimándose por el contrario que el demandante cumplió puntualmente sus obligaciones contractuales al abonar la prima contratada a la demandada, de suerte que procede decretar y declarar la subsistencia, eficacia y validez jurídica del contrato de seguro -póliza MUNDI- concertada entre ambas partes con fecha 11 de octubre de 2007 con efectos desde el 1 de noviembre del mismo año. En cuanto al periodo de carencia, que el condicionado general de la póliza define como "periodo de tiempo computado por meses transcurridos a partir de la fecha de efecto del seguro durante el cual no entran en vigor algunas de las coberturas incluidas dentro de las garantías de la póliza", ciertamente en el folio 55 de la póliza -doc. n° 3 de la demanda- se hace constar expresamente que existe un plazo de carencia de 90 días para las intervenciones quirúrgicas y hospitalizaciones, pero en el folio 53 se establece una excepción, consistente en que los plazos de carencia no serán exigibles en el caso de enfermedades con carácter de urgencia vital, sobrevenidas y diagnosticadas después de la fecha de efecto de la póliza, como ocurre en el presente caso, dado que tal y como señalaron los testigos médicos que declararon, cuando fue operado de urgencia la enfermedad que padecía el actor se consideraba con arreglo a criterios médicos una "urgencia vital", vista la gravedad y atendidas las circunstancias de la misma, de suerte que no puede oponerse en el presente caso el periodo de carencia de la póliza, quedando en definitiva la demandada obligada al reembolso del 80% de los gastos médicos soportados por el actor, de conformidad con lo contractualmente pactado en la póliza MUNDI, que como se ha dicho se considera que mantuvo su validez a pesar de la rescisión unilateral de la misma por la demandada. En cuanto a las cantidades reclamadas en la demanda en concepto de gastos sanitarios, procede acceder al abono de las mismas, dado que se considera acreditado con la totalidad de la documental obrante en autos remitida por la Clínica Universitaria de Navarra que el actor ha abonado la totalidad de las facturas a que hace referencia su resumen actualizado de gastos sanitarios presentado a fecha de la vista, cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la compañía demandada.

No obstante, no procede reintegrar al actor el importe de 7.356'34 euros de las primas abonadas por la póliza MULTI que se reclaman en la demanda, y ello porque el propio actor manifestó expresamente en el acto de la vista que tras ser dado de baja en la póliza MUNDI continuó utilizando tanto él como su familia la tarjeta correspondiente a la póliza MULTI, por lo que la utilización de dicho servicio sanitario implica que no procede la devolución de las primas abonadas por este concepto".

CUARTO.- Por su parte, en la contestación a la demanda y en su recurso la mercantil demandada reconoce y muestra su conformidad con la suscripción por el actor de la póliza MULTI inicialmente de forma colectiva en el año 2000 y de forma individual en el año 2006, y con la suscripción con fecha 11 de octubre de 2007 de la póliza MUNDI, con efectos desde el 1 de noviembre de 2007, si bien alega que el actor faltó conscientemente a la verdad cuando cumplimentó su cuestionario de salud con fecha 11 de octubre de 2007, al no haber declarado unos síntomas y una posible patología en el momento de cumplimentar el cuestionario de la citada póliza MUNDI.

Alega la parte demandada que el Sr. Pedro a fecha 11 de octubre de 2007 había acudido previamente a comienzos de octubre a un médico especialista en aparato digestivo por presentar síntomas como cansancio, anemia o pérdida de peso, a los que no hizo referencia en el momento de cumplimentar el cuestionario de salud, que dicha omisión constituye un claro incumplimiento contractual consistente en la omisión de su deber de declarar al asegurador todas las circunstancias conocidas por él conforme al artículo 10 de la L.C.S , que el actor tenia la obligación de declarar toda circunstancia que pudiera influir en la valoración del riesgo y no lo hizo, con arreglo a criterios de buena fe contractual, y que por ello incurrió en un claro dolo contractual que le libera del pago de los reembolsos de los gastos sanitarios pretendidos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 10 L.C.S , el condicionado general y particular de la póliza MUNDI, estando expresamente excluidas de las coberturas las enfermedades conocidas con anterioridad a la fecha de suscripción de la misma, tal y como se establece en la página 56 del condicionado general, añadiendo además que dichos gastos estarían en todo caso excluidos dado que la garantía de asistencia hospitalaria tiene un periodo de carencia de 90 días para intervenciones quirúrgicas y hospitalizaciones, motivos todos ellos por los que solicita la integra desestimación de la demanda con expresa condena en costas al actor.

QUINTO.- Sostuvo en síntesis el actor en su demanda y mantiene en su apelación, que se encuentra asegurado por la demandada desde el año 2000, primero en una póliza colectiva de empresa, y a partir de marzo de 2006 a título personal en una póliza denominada "MULTI" n° NUM001 , suscribiendo con fecha 11 de octubre de 2007 una nueva póliza denominada "MUNDI" con n° NUM000 con coberturas ampliadas consistentes en la libre elección de médicos especialistas y el reembolso del 80% de los gastos médicos del centro médico elegido, y con fecha de efectos 1 de noviembre de 2007, formalizando la baja en la modalidad "MULTI" también con fecha 11 de octubre de 2007, extremos todos ellos documentalmente acreditados con los documentos n° 2 a 9 que acompañan a la demanda, y que además se reconocen expresamente por la demandada en el hecho primero de la contestación a la demanda. Insiste el actor que en octubre de 2007 acudió Don. Carlos por padecer una anemia ferropénica detectada en unos análisis de sangre previos, por lo que con fecha 23 de octubre de 2007 le practicaron una video- panendoscopia digital y una exploración proctológica, tomándosele muestras para una biopsia, que fue remitida para su análisis con fecha 24 de octubre, emitiéndose análisis por la Fundación Jiménez Díaz con fecha 31 de octubre de 2007, que puso de manifiesto la existencia de un "linfoma de tipo B" en el intestino grueso, tal y como se acredita documentalmente con el informe de fecha 31 de octubre de 2007 que se acompaña como doc. n° 10, emitiéndose posteriormente con fecha 6 de noviembre de 2007 nuevo informe por Don. Carlos a la vista del resultado de la biopsia haciendo constar la posible existencia de un linfoma de tipo "B", del que fue informado días después el demandante -extremo documentalmente acreditado con el documento n° 11 que acompaña a la demanda-. También reconoce el Sr. Pedro en la demanda que paralelamente acudió con fecha 22 de octubre de 2007 al centro oncológico "MD ANDERSON" por haberse detectado un ganglio en el cuello, y tras las pruebas analíticas realizadas se le detectó un posible linfoma -según se desprende de los documentos n° 12 y 13- reflejando este último un diagnóstico consistente en "linfoma del manto" con fecha 2 de noviembre de 2007, diagnóstico confirmado por informe emitido por la Fundación Jiménez Díaz cuya copia se aporta como documento n°14. Argumentó el actor que solicitó una segunda opinión médica a la Clínica Universitaria de Navarra, que le recomendó una intervención previa a la quimioterapia que le aconsejaron en el centro oncológico MD ANDERSON, por lo que se realizó una "hemicolectomia" en la Clínica Universitaria de Navarra con fecha 20 de noviembre de 2007, siguiendo a continuación el tratamiento con quimioterapia -extremos documentalmente acreditados con el informe médico que se adjunta a la demanda como documento n° 16-, comenzando en ese momento un tratamiento médico y quirúrgico con asistencia hospitalaria en dicho centro, por el que abonó una serie de facturas y gastos médicos, cuyo reembolso al serle solicitado a la demandada le fue denegado en diversas comunicaciones de fechas 22 de enero de 2008 -documento n° 17-, 13 de febrero de 2008 -documento n° 18 de la demanda-, 14 de febrero de 2008 - documento n° 19- en la que además le comunican que proceden a darle de baja por omisión de datos en el cuestionario médico con efectos 1 de febrero de 2008-, 31 de marzo de 2008 -documento n° 23- y finalmente mediante carta de fecha 28 de abril de 2008-tal y como se acredita en el documento nº 24 de la demanda-.

Alega finalmente el demandante que la demandada ha incumplido contractualmente sus obligaciones de reembolso del 80% de los gastos médicos, quirúrgicos y asistenciales derivados de la póliza MUNDI contratada con la misma, que además SANITAS le dio de baja unilateralmente de dicha póliza de seguro con fecha de efectos 1 de febrero de 2008, y que le ha cobrado indebidamente la póliza MULTI, en la que el mismo se dio de baja, añadiendo que ha satisfecho la totalidad de los gastos derivados del tratamiento médico seguido, cuyo 80% asciende a un total de 135.995'98 euros, importe que sumado a los importes reclamados en concepto de pagos indebidos por la póliza MULTI por cuantía de 7.356'34, asciende a la suma total reclamada a fecha de la vista por importe de 143.400'32 euros.

SEXTO.- Una vez examinados los argumentos de ambas partes las dos cuestiones esenciales a determinar en el presente procedimiento radican pues en determinar en primer lugar si efectivamente la demandada incumplió el contrato de seguro al rescindirlo unilateralmente y sin causa, y por ello el actor tiene derecho al reembolso de los gastos médicos reclamados en virtud de la póliza MUNDI contratada -tesis sostenida por el demandante- o si, por el contrario el Sr. Pedro incurrió en incumplimiento contractual al omitir la existencia de diversos síntomas previos en el cuestionario de salud que le fue presentado, incumpliendo así su obligación o deber de información veraz -tesis sostenida por la demandada-, y en segundo lugar y eventualmente si no se aprecia dolo contractual en la conducta del actor, si procede aplicar el periodo de 90 días de carencia establecido en la póliza, de suerte que quedaría excluída la cobertura del reembolso de los gastos médicos, o no procede aplicar dicho período. Con respecto al segundo recurso de apelación, que fue interpuesto por el demandante, hemos de ponderar la alegada presunta infracción del artículo 218.2º de la LEC , para disentir de la estimación en parte de la demanda, por entender no ajustada a Derecho la conclusión del fundamento jurídico cuarto, último párrafo, que consta en el folio 596 de autos, conforme a la cual: " No procede reintegrar al actor el importe de 7.356'34 euros de las primas abonadas por la póliza MULTI que se reclaman en la demanda, y ello porque el propio actor manifestó expresamente en el acto de la vista que después de ser dado de baja en la póliza MUNDI continuó utilizando tanto él como su familia la tarjeta correspondiente a la póliza MULTI, por lo que la utilización de dicho servicio sanitario implica que no procede la devolución de las primas abonadas por este concepto".

Respecto al deber de veracidad del asegurado, dispone el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro que: "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprometidas con él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación".

SÉPTIMO.- La valoración por la Sala de la prueba practicada en la primera instancia ha corroborado que la documental médica aportada por el actor no ha sido expresamente impugnada por la demandada, que únicamente impugnó las facturas aportadas de adverso, de suerte que la documental no impugnada hace prueba plena de su contenido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326, en relación con el artículo 319, ambos de la LEC . En el acto de la vista, también hemos comprobado que declaró en primer lugar el legal representante de SANITAS: D. Carlos Manuel , quien afirmó que las pólizas MULTI y MUNDI son diferentes y sus coberturas son distintas, dado que la MUNDI incluye dos modalidades de elección de cuadro médico y de reembolso de los gastos médicos, reconociendo que el actor solicitó su alta en la póliza MUNDI y correlativamente su baja en la MULTI con fecha 11 de octubre de 2007, siendo dado de baja en la MULTI con efectos de 31 de octubre de 2007 y de alta en la MUNDI con efectos de 1 de noviembre de 2007. Manifestó con relación a la carta remitida al asegurado con fecha 13 de febrero de 2008 que le denegaron la extensión de la póliza y el reembolso de los gastos médicos por haber omitido la existencia de una enfermedad preexistente, exclusión que figura en la página 57 del condicionado general de la póliza MUNDI, señalando que SANITAS anuló la citada póliza con efectos de 1 de febrero de 2008 y le devolvieron al asegurado la parte proporcional de la prima no consumida. También reconoció el representante legal de la demandada que el actor continuó abonando la póliza MULTI, y ha seguido realizando cargos sobre dicha póliza, que durante un determinado periodo concurrieron dos pólizas en vigor y posteriormente le dieron de baja en la póliza MUNDI por apreciar la concurrencia de una enfermedad preexistente. Declaró el Sr. Carlos Manuel que la póliza MUNDI tiene un periodo de carencia de 90 días que no se aplica en los supuestos de urgencia vital del asegurado, que el Sr. Pedro realizó diversos gastos médicos si bien los siguió imputando a la póliza MULTI, no a la MUNDI si bien reconoció que cuando un asegurado se da de baja en una póliza la tarjeta se inactiva por SANITAS. A preguntas de su letrada manifestó que la póliza MUNDI obliga a SANITAS a reembolsar el porcentaje estipulado en la póliza, que el actor y su familia utilizaron indistintamente ambas pólizas, siendo únicamente dado de baja el actor unilateralmente por SANITAS con efectos de 1 de febrero de 2008, y añadió finalmente que en el cuestionario de salud no se solicita al asegurado un diagnóstico preciso de enfermedades, sino que son unas preguntas comunes y básicas, señalando que si el actor hubiera comunicado sus antecedentes médicos le hubieran realizado unas pruebas médicas.

A continuación, el actor D. Pedro declaró que acudió a la consulta Don. Carlos a comienzos de octubre de 2007 por unas molestias, que acudió a realizarse una gastroscopia y una colonoscopia, que Don. Carlos le diagnosticó inicialmente un "colon irritable", y tras las analíticas le diagnosticaron un "linfoma de tipo E", según consta en el informe médico de fecha 6 de noviembre de 2007, señalando que la solicitud y el cambio de póliza lo realizó con anterioridad, el 11 de octubre, fecha en que acudió a la oficina de SANITAS sita en Alcobendas y cumplimentó el cuestionario de salud. También manifestó que él rellenó el cuestionario y lo firmó, dándose de baja en la póliza MULTI, baja motivada porque se encontraba descontento con el cuadro médico de SANITAS que le ofrecía dicha póliza y porque deseaba acudir a otros médicos diferentes y tener la oportunidad de elegir médicos libremente. Comentó que Don. Carlos le recomendó cirugía, que la clínica MD Anderson le recomendó quimioterapia, y que para recabar una nueva opinión acudió a la clínica universitaria de Navarra, en la que le comunicaron que tenía un riesgo vital y que debía ser operado, por lo que se sometió a una primera operación quirúrgica -extremo documentalmente acreditado-, utilizando para ello la tarjeta de su póliza MUNDI, negando haber utilizado la tarjeta MULTI para ello, y señalando que actualmente utiliza la póliza MULTI, porque la demandada le dio de baja unilateralmente con fecha 1 de febrero de 2008, añadiendo que su familia si utiliza la póliza MUNDI, que a ellos no les dieron de baja, que él utilizó la MUNDI desde el 1 de noviembre de 2007 hasta que le comunicaron la baja, el 1 de febrero de 2008, y posteriormente siguió utilizando la MULTI, añadiendo que ha pagado por duplicado ambas pólizas. A preguntas de su letrado el demandante señaló que conoció el resultado de la biopsia y del informe Don. Carlos de fecha 6 de noviembre de 2007 con posterioridad a dicha fecha, que con anterioridad tuvo molestias estomacales, dolor abdominal y que relató dichos síntomas Don. Carlos , que SANITAS excluyó de la póliza el tratamiento de la hernia de hiato por este motivo -consta documentalmente dicha exclusión en el clausulado-, que cuando acudió a la clínica MD ANDERSON a la vista de los resultados le recomendaron un tratamiento inmediato de quimioterapia por existir urgencia vital, que Don. Carlos le desaconsejó dicho tratamiento y que finalmente acudió a la Clínica Universitaria de Navarra donde fue operado quirúrgicamente, añadiendo por último que él rellenó el cuestionario de salud con la letra pequeña y lo firmó.

Después declaró la testigo Dª Fátima , empleada de SANITAS de la sucursal de Alcobendas, quien recordó al serle exhibido el documento n° 8 de la demanda que coincide con el 2 de la contestación, el cuestionario de salud, que la letra pequeña es del actor y la grande es suya, añadiendo que quien contestó a las preguntas del cuestionario fue el asegurado, no ella. Posteriormente declaró en calidad de testigo el Dr. Carlos , especialista en aparato digestivo, quien vio por primera vez al actor en octubre de 2007 porque padecía trastornos "cólicos", le practicó varias pruebas, y remitió al paciente a anatomía patológica a la fundación Jiménez Díaz para que le fuera realizada una biopsia. Declaró el testigo que el Sr. Pedro tenía dolores gastrointestinales, y que a la vista de las pruebas observó que padecía una tumoración en el intestino, en concreto un "linfoma de tipo B" y realizó su informe de fecha 6 de noviembre de 2007, si bien de la documental obrante en autos se infiere que dicho diagnóstico inicial fue erróneo, pues posteriormente de los análisis practicados en el centro MD ANDERSON resultó que era un "linfoma de manto". Por último declaró en calidad de testigo el Dr. Fernando , que trató al actor en la Clínica Universitaria de Navarra, explicando que el Sr. Pedro presentaba una enfermedad grave, una urgencia vital, que era necesario operar por razones de urgencia y que por ello procedieron a ingresarle a través del servicio de urgencias y a intervenir quirúrgicamente al actor en el servicio de cirugía general practicándole una "emicoleptomía", administrándole posteriormente un tratamiento de quimioterapia, que resulta muy agresivo y requiere hospitalización. Señaló que el actor sigue acudiendo a consulta periódicamente, que los síntomas que presentaba el Sr. Pedro en su momento son inespecíficos, que pueden ser de muchas enfermedades, que no son típicos o característicos del linfoma de manto, añadiendo finalmente que el linfoma más frecuente es el del tipo "B", siendo el de manto muy poco frecuente.

OCTAVO.- Se debate si se ha incurrido en este caso en el incumplimiento por el asegurado de la obligación impuesta en el artículo 11 de la LCS de comunicar la agravación del riesgo una vez le fue diagnosticado el linfoma según la doctrina de las SSTS de 4 de marzo de 1995 , de 31 de mayo de 1997 , y 11 de mayo de 2007 EDJ2007/28966, citadas en la SAP Barcelona, sec. 16ª, 23-9-2010, nº 486/2010, rec. 118/2009 , porque a los fines de concluir la exigibilidad o no del deber impuesto en aquel precepto; "ha de tenerse en cuenta la clase de seguro para determinar cuales son las circunstancias agravatorias del riesgo" . De manera que en el seguro de vida, la posterior aparición de una enfermedad con resultado letal, no puede considerarse circunstancia de agravación sino el riesgo mismo, pues de otro modo se "iría contra el propio contenido contractual ya que en todos los supuestos de enfermedad más o menos grave del asegurado se concedería al asegurador una facultad de modificación del contrato o de rescisión del mismo con lo que se frustraría, en perjuicio del asegurado, la finalidad de cubrir el riesgo de muerte por cualquier causa en los términos pactados" y, en fin, el elemento de la aleatoriedad, consustancial al seguro, se desvirtuaría en beneficio de la aseguradora y en detrimento del asegurado situando a la primera en una clara posición de ventaja. Y, en la más reciente STS de 4 de enero de 2008 EDJ2008/56467, se ha venido a aclarar y matizar la antedicha doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: "El art. 11 LCS impone al tomador o asegurado la obligación de comunicar al asegurador las circunstancias que determinen un incremento del riesgo relevante para el aseguramiento. Está en una cierta relación con el art. 10 LCS , pues es el asegurador el que ha acotado las circunstancias que considera relevantes para determinar el riesgo asegurado cuando somete el cuestionario al asegurado y, por ende, el deber posterior de éste de comunicar el agravamiento del riesgo está ceñido, en principio, a aquellas circunstancias sobrevenidas que dejan sin contenido o privan de vigencia a la declaración formulada en el cuestionario" . En el seguro de vida, el deber que impone el art. 11 LCS se encuentra no obstante sometido a determinadas limitaciones, en concreto, según la antedicha sentencia: 1/ "no abarca el agravamiento de la salud del asegurado, pues dicha circunstancia no comporta un incremento del riesgo objeto del seguro, que es el de fallecimiento, valorado según las circunstancias concurrentes en el momento de la perfección del contrato, sino el aumento de la probabilidad del siniestro, que comprende el deterioro posterior de la salud que puede causar el fallecimiento y forma parte del contenido aleatorio del contrato"; 2/ "la obligación del art. 11 LCS , en relación con las circunstancias relativas a la salud del paciente, abarca aquellas que sean relevantes para la determinación del riesgo y que objetivamente existían y debían ser conocidas, en condiciones normales, en el momento de la perfección del contrato, pero lo fueron en un momento posterior" pues "el conocimiento posterior de una circunstancia de esta naturaleza comporta un incremento del riesgo valorado en el momento de la perfección del contrato, pero no un agravamiento de la salud del asegurado posterior a este momento" y, 3/ salvo que exista mala fe por parte del tomador del seguro o asegurado, no existe obligación de comunicar las circunstancias que determinen una agravación del estado de salud conocidas con posterioridad al plazo de un año desde la perfección del contrato que prevé el artículo 89 LCS toda vez que, en caso de inexactitud, el transcurso de dicho plazo convierte el seguro en incontestable para el asegurador.

En este caso, entendemos que la contestación negativa a la pregunta nº 4 del cuestionario del folio 186 de autos, al no haberse diagnosticado aún el síntoma que motivó la consulta médica, no determinó la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del tomador del seguro, porque no había sido inquirida la parte asegurada de forma expresa en el cuestionario por la clase de enfermedad que posteriormente se le diagnosticaría definitivamente. A estos efectos resulta insuficiente que se produzca una inexactitud en la declaración del tomador, sino que ha de apreciarse de forma inequívoca que la misma ha influido de manera decisiva en la estimación del riesgo y en las condiciones de contratación del seguro, según se razonó con acierto en el fundamento jurídico cuarto la sentencia recurrida.

NOVENO.- La sentencia del TS de 3 de junio de 2008 , recuerda: "Deber de declaración de riesgos. A) Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro «tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo». Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 EDJ 1995/6089 ; 21 de febrero de 2003 EDJ 2003/2537 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 EDJ 2006/37240 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 EDJ 2007/100770). Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro». b) La reducción de la prestación del asegurador «proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo». Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS «si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro» ( SSTS de 31 de mayo de 2004 EDJ 2004/51819 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 ). La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 EDJ 2004/17039) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 EDJ 2004/51839 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 EDJ 2005/113531). La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación. Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( artículos 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 EDJ 1999/13508 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 EDJ 2006/83826). (...) C) Esta Sala declara, en general, la relevancia de la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato cuando sea reveladora de que determinadas omisiones del asegurado son en realidad irrelevantes. El deber de buena fe que informa el artículo 10 LCS EDL1980/4219 -cuando impone al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes- tiene como contrapartida que el asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes ( STS 21 de febrero de 2003, rec. 1868/9 EDJ 2003/2537)".

Por otra parte, como bien dice la resolución judicial combatida, el deber de información que pesa sobre el tomador del seguro de expresar las circunstancias que influyan sobre la valoración del riesgo, es exigible, no en tanto aquéllas sean reales y existentes, sino en cuanto son por él conocidas, pues no puede sustentarse un deber jurídico de esta naturaleza sobre lo que se desconoce o ignora. Es en este punto en el que entra en juego que, efectuadas las pruebas diagnósticas pertinentes no mostraron ninguna patología antes de la suscripción del contrato MUNDI, que hubiera de darse con necesidad, de modo que ninguna actitud dolosa puede imputársele al actor en el momento de rellenar el cuestionario de salud, según la SAP Baleares, sec. 4ª, 21-11-2007, nº 496/2007, rec. 410/2007 . Mientras que según las SSAP Madrid, sec. 21ª, de 27-3-2012, nº 160/2012, rec. 64/2010 y 29-3-2012, nº 69/2012, rec. 377/2010 : El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo; quedando exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. Como mantiene la doctrina y declara la Jurisprudencia, no se trata de que el tomador del seguro tenga el deber de declarar cuantas circunstancias piense que puedan influir en la valoración del riesgo. Se trata, en consecuencia, de un deber de contestar verazmente al cuestionario de circunstancias de riesgo presentado por el asegurador, más que de declarar esas circunstancias que se le puedan ocurrir al tomador del seguro, y por ello, cuando el asegurador no presenta el cuestionario o circunstancias con trascendencia para la valoración del riesgo no se incluyen en el mismo, el tomador queda exonerado de ese deber.

Si antes de ocurrir el siniestro el asegurador toma conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro en la declaración del riesgo, tiene un plazo de un mes desde dicho conocimiento para rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador; y en ese caso corresponden al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al periodo en curso en el momento de la declaración rescisoria. Si, por el contrario, tomado conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro no rescinde el contrato en el plazo de un mes desde dicho conocimiento, la infracción del deber de declarar las circunstancias del riesgo por el tomador del seguro va a resultar inocua o intranscendente.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador tomara conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro, o bien antes de que transcurriera el plazo de un mes desde aquel conocimiento, la regla general es que la prestación del asegurador se reduce proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, pero en este caso, la Sala entiende que no concurre reserva o inexactitud en el momento de rellenar el cuestionario de salud; mas cuando haya mediado dolo o culpa grave del tomador del seguro queda el asegurador liberado del pago de la prestación, lo cual en el presente supuesto de hecho tampoco sucedió. Estas reglas resultan de plena aplicación a un seguro de enfermedad como el que nos ocupa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 105 , 106 y 100 de la Ley de Contrato de Seguro . Las razones antes apuntadas ya serían suficientes para desestimar el recurso de apelación de SANITAS. No obstante lo cual, tal como se determina por STS de 24 de noviembre de 2006 , frente a la concepción del Código de Comercio de entender que pesaba sobre el tomador del seguro el deber espontáneo de declarar cuanto supiera sobre el riesgo asegurado: "En la Ley del Contrato de Seguro, se entendió que tal concepción había sido sustituida por una obligación de respuesta o contestación al cuestionario presentado por el asegurador. En esta línea, entendiendo que los asegurados conocían mal la técnica del seguro y las circunstancias que podrían influir en la valoración de un determinado riesgo que se quiere asegurar, se produjo un movimiento a favor de proseguir la misma línea de hacer recaer sobre el asegurador, dado sus conocimientos técnicos, el que precisara en su cuestionario los hechos o circunstancias que le interesaba conocer a los efectos de poder valorar la trascendencia de un determinado riesgo y la fijación de la correspondiente prima".

Añadiendo para ello el párrafo 1 del artículo 10, de la LCS , incluyendo el alcance del deber de declaración del tomador de seguro al exonerar a la entidad aseguradora del deber de indemnizar, si dicho cuestionario no se le presenta, es insuficiente o falso. Este artículo 10 ha sido interpretado en el sentido de entender que el deber de declaración del tomador del seguro es un deber de contestación a un cuestionario preparado por el asegurador, si bien, se reforzó la tutela de los asegurados al precisar que el tomador quedaba exonerado de este deber si el asegurador no le sometía a cuestionario, o aún cuando lo sometía, se trataba de circunstancias que no estaban incluidas en el citado cuestionario. El deber de declaración ha de afectar a las circunstancias que puedan influir en la valoración del asegurador del riesgo. Esto quiere decir, que la falta de respuesta a alguna pregunta, que sea irrelevante, no afectará al deber que pesa sobre el tomador. En segundo término, esa valoración, si bien referida al asegurador, ha de efectuarse de una manera objetiva, en el sentido que ha de tenerse en cuenta la valoración que efectuaría un técnico del ramo, y ha de ser trascendente a los efectos de conocer si puede influir o no en la decisión del asegurador de concluir o no el contrato de seguro, o de haberlo hecho en condiciones económicas diferentes. En este sentido se viene indicando que la infracción del deber del tomador tiene lugar cuando el asegurador le pregunte sobre algo en concreto, de modo que la elaboración del cuestionario es cuestión exclusiva del asegurador y bajo su responsabilidad. Sin que pueda considerarse como tal infracción del deber, por parte del asegurado, el de contestar a preguntas genéricas sobre la salud. Pues de aceptarse tal supuesto, implicaría relevar al asegurador de la imperativa obligación que le impone el artículo 10 LCS . La exoneración del pago solo puede tener lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de circunstancias conocidas por el tomador de seguro que puedan influir en la valoración del riesgo, y que de haber sido conocidas por el asegurador, hubieran influido decisivamente en su voluntad de celebrar el contrato. Apreciándose el dolo, no sólo cuando se miente, sino cuando se callan hechos relevantes para la conclusión del contrato. Fijándose en la STS de 23 de junio de 1993 y posteriores, que el asegurador puede utilizar los procedimientos adecuados, cual es el reconocimiento médico, para obtener el conocimiento de la reserva o inexactitud de la declaración del tomador. De tal manera que la falta de dicho reconocimiento, del cumplimiento de la elemental garantía preventiva que se debe exigir a la entidad aseguradora, al momento de concertar este tipo de contratos, no puede ser nunca interpretado a favor de quien lo ha originado, pues el cuestionario que obra unido al folio 186 de autos, con sello de entrada de 16 de octubre de 2007 es muy básico, y no fue rellenado por el demandante con dolo o mala fe, que resultaran evidentes. De tal modo que si la entidad recurrente pudo cerciorarse del estado de salud del actor, y no lo hizo, no sometiéndole a ningún reconocimiento médico, ni exigiéndola la entrega de informes médicos, es evidente, que luego no puede interpretar esa falta de diligencia en su propio provecho, en el caso hipotético de que no procediera al pago de la indemnización, pero si cobrase las cuotas que, en concepto de primas, fueron abonadas por la parte actora. En definitiva, la entidad aseguradora no llevó a cabo el reconocimiento médico exigido. Pero es más, aún cuando lo hubiera hecho, hubiera comprobado que la parte actora, en el momento de la firma del contrato se hallaba en las condiciones descritas al responder el cuestionario. Por lo que el cuestionario rellenado y suscrito por la misma se ajustaba a la realidad. No habiendo incumplido la parte demandante ninguna de sus obligaciones contractuales, procede que la entidad recurrente, de acuerdo con lo estipulado, pague la cantidad a la que se comprometió, conforme a las cláusulas del contrato en el momento de la suscripción del mismo. Habiéndolo entendido así el Juez "a quo", procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, puesto que el período de carencia quedó neutralizado por la urgencia vital de la intervención quirúrgica, aparte de haberse objetivado una novación modificativa, al contratarse una póliza de seguro de enfermedad MUNDI 100.000, sin solución de continuidad, respecto de la anterior MULTI, que ni siquiera por SANITAS, consta que se aceptara la baja solicitada, según el formulario del folio 189 de autos, no pudiendo quedar el asegurado y su familia indefensos y faltos de cualquier cobertura.

DÉCIMO.- Los motivos de la apelación del demandante no se sostienen probatoriamente porque según el mismo reconoció en el interrogatorio celebrado en el juicio ordinario: " que actualmente utiliza la póliza MULTI, porque la demandada le dio de baja unilateralmente con fecha 1 de febrero de 2008, añadiendo que su familia si utiliza la póliza MUNDI, que a ellos no les dieron de baja, que él utilizó la MUNDI desde el 1 de noviembre de 2007 hasta que le comunicaron la baja, el 1 de febrero de 2008, y posteriormente siguió utilizando la MULTI, añadiendo que ha pagado por duplicado ambas pólizas". Por lo tanto es correcta la conclusión del juzgador "a quo" de que no procede reintegrar al actor el importe de 7.356'34 euros de las primas abonadas por la póliza MULTI que se reclaman en la demanda, y ello porque el propio actor manifestó expresamente en el acto de la vista que tras ser dado de baja en la póliza MUNDI continuó utilizando tanto él como su familia la tarjeta correspondiente a la póliza MULTI, por lo que la utilización de dicho servicio sanitario implica que no procede la devolución de las primas abonadas por este concepto. Debiendo tenerse en cuenta que SANITAS recibió la petición de reembolso de los gastos litigiosos el 15 de enero de 2008, según consta en los comunicados unidos a los folios 110 y 111 de autos, y anuló la citada póliza MUNDI con efectos de 1 de febrero de 2008 y le devolvieron al asegurado la parte proporcional de la prima no consumida, según declaró el representante legal de la aseguradora en el acto del juicio ordinario.

UNDÉCIMO.- Las costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , habrán de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, salvo que se aprecien serias dudas fácticas o jurídicas. En este caso, debido a su evidente complejidad y dificultad técnica, así como a las tendencias doctrinales enfrentadas, por la casuística concurrente, estamos en la precisión de considerar serias dudas de hecho y de derecho en la resolución de los presentes recursos de apelación, por lo que no se imponen las costas causadas por su respectivo recurso a ninguna de las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de: SANITAS, S.A. SEGUROS, y de D. Pedro , frente a la sentencia nº 199/10, de 6 de septiembre de 2.010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas , dictada en el procedimiento ordinario nº 872/2009, seguidos en dicho Juzgado, en reclamación de cantidad, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.