Sentencia Civil Nº 302/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3453/2010 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00302 /2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0601004

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003453 /2010 R0

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2009

Apelante: FREIREMAR S.A.

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: FRANCISCO GUILLERMO APARISI GOMEZ

Apelado: OVERSEA ATLANTIC FISH SL

Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado: IGNACIO PEREZ AMOEDO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 302

En Vigo, a diecinueve de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 742/09, procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 8 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3453/10 , en los que es parte apelante - FREIREMAR S.A. , representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez y asistido del letrado D. Francisco Guillermo Aparisi Gómez; y, apelada - OVERSEA ATLANTIC FISH S.L. representado por el procurador Dª. Susana Boquete Rodríguez y asistido del letrado D. Ignacio Pérez Amoedo, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 1 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 742/2009 por la Procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en representación de la entidad "OVERSEA ATLANTIC FISH, S.L.", contra la también mercantil "FREIREMAR, S.A.", sobre incumplimiento contractual, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA CENTIMOS (12.404,30 euros), incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, y con condena en costas de la demanda."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de FREIREMAR S.A. se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 12 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda inicial deducida por "Oversea Atlantic Fish, SL" y declara resuelto el contrato de compraventa que esta entidad concertó con "Freiremar, SA" por haberse entregado una mercancía distinta a la pactada, condenando a la vendedora a restituir el precio y los daños y perjuicios derivados, concretados en el precio de transporte de la mercancía.

SEGUNDO.- "Freiremar, SA" formula recurso de apelación alegando, en primer lugar, que la sentencia es incongruente, ya que en la demanda no se alega la entrega de una cosa distinta a la pactada. Entiende que los términos del debate deben de limitarse a los defectos de calidad alegados en la demanda.

De acuerdo con el principio "iura novit curia" el tribunal puede aplicar las normas jurídicas que considere más apropiadas al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, pero tal como señala el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "sin apartarse de la causa pedir" acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" y ello con el efecto preclusivo que señala el artículo 400 de la citada Ley , por lo que el contenido de la demanda delimita, el ámbito objetivo del proceso que, en este caso, determina una clase especial de procedimiento. La incongruencia extra petita se produce también cuando el juez o Tribunal altera o modifica los términos del debate judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987 de 6 de marzo y 142/1987, de 23 de julio ), puesto que el Juez no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi, respecto del cual el juez no tiene facultad de disposición (STC 125/1989, de 12 de julio ). Se deduce de ello que, como han dicho entre otras las Sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1985 y de 17 de diciembre de 1986 , el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan". Ahora bien, la incongruencia no se produce cuando el Tribunal de instancia respetando los hechos (causa petendi), que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, resuelve la cuestión litigiosa con cambio del punto de vista jurídico ( Sentencias de 9 de febrero de 1981 , 20 de febrero de 1984 y 6 de abril de 1987 , entre otras.

En este caso, se ejercita una acción de resolución de contrato con cita expresa del artículo 1124 del Código Civil fundada en el incumplimiento en la obligación de entrega descrita como la recepción de una partida de pescado con abundantes restos de piel cuando se pactó la venta de pescado sin piel. Tales son los hechos que integran la causa petendi y el tribunal no se aparta de los mismos dándoles una calificación jurídica de "aliud pro alio", esto es, la entrega de una cosa distinta a la pactada, de la que deduce la existencia de un incumplimiento esencial determinante de la resolución contractual, por lo que respeta en todo momento los hechos de la demanda. Es más, la acción ejercitada no es la redhibitoria derivada de vicios ocultos sino la de resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil y se cita una sentencia que contempla precisamente una entrega de pescado que aun siendo apto para el consumo, no reúne las características contratadas, por lo que también se alegan los fundamentos jurídicos básicos que son tomados en consideración por la sentencia de instancia que no es incongruente.

TERCERO.- Cuestión distinta es si existe tal disparidad en la entrega, esto es, si se alegan meros meros vicios y la acción para reclamar por los vicios de calidad, ha caducado. Además, el recurrente sostiene el que se entregó la mercancía de acuerdo con lo pactado y denuncia error en la valoración de la prueba.

No es objeto de controversia la celebración de un contrato de compraventa de mercancías destinada a usos comerciales y su objeto aparece documentado en la factura y albarán aportados con la demanda como 242 cajas de TALISMAN FTE S/P TUNEL, con un peso de 5642 KG y un precio de 8874,30 euros. Se trata de un contrato de compraventa mercantil, conforme al artículo 326, en relación con el 325 del Código mercantil, pues su objeto está destinado al fin empresarial o negocial de inversión productiva; siendo ello así, el vendedor se obliga a garantizar los vicios o defectos que la cosa adolezca, de cantidad o calidad, cuando unos y otros hagan impropias las cosas vendidas y entregadas para el uso normal a que se las destina o disminuyan de tal modo su utilidad que, de haber conocido su existencia, el comprador no las hubiera adquirido.

El Código del Comercio distingue entre vicios ocultos o manifiestos: son ocultos los que estando el comprador no pudo conocer en el momento de la cosa o cosas vendidas; son manifiestos los que el comprador pudo conocer en dicho momento. El régimen jurídico es diferente.

a) Manifiestos: en el acto de la entrega o de la recepción material por el comprador, el vendedor puede exigir su examen, de modo que si el comprador manifiesta que son de recibo perderá el derecho a exigir posteriormente la garantía; si al examinarlos, manifiesta reserva, o si a su recepción no verificara el examen por no serle exigido, el comprador dispondrá de un plazo de 4 días (desde la recepción), para formular la correspondiente reclamación (336 del Código del Comercio), pudiendo optar entre la rescisión o el cumplimiento.

b) Ocultos: el comprador dispone de 30 días, siguientes a la recepción, para examinar y reclamar del vendedor la garantía por los vicios o defectos de la mercancía (342 del Código del Comercio) y ejercitar la acción dentro de los 6 meses fijados en el 1490 CC. Tales plazos son de caducidad.

Por otra parte, tal como recuerda la STS de fecha 23 de Mayo de 2003 el 342 del Código de Comercio contempla un caso de vicios internos que no es equiparable a la inhabilidad total del objeto ( sentencias de 20 de octubre de 1984 y 6 de marzo de 1985 ). Por ello, la respuesta del Derecho es que ha de seguirse la regla del aliud pro alio o prestación diversa, significado por la entrega de cosa distinta en cuanto no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin para el que fue concertado el contrato, resultando inútil para su destino, equiparable a la falta de entrega y que le alcanza el plazo de prescripción de quince años, propio de las obligaciones personales, como han recogido las sentencias de 12 de diciembre de 1993 , 20 de febrero de 1984 , 6 de marzo de 1985 y 8 de marzo de 1998 .

"Freiremar, SA" viene a sostener que el comprador sabía que el pescado Talismán es una especie a la que es muy difícil quitar toda la piel y aceptó esta circunstancia. Tal hecho no ha sido acreditado. Por el contrario, en la factura proforma y en la definitiva aportadas con la demanda se identifica la mercancía como TALISMAN FTE S/P, esto es filete de talismán sin piel y sobre el supuesto conocimiento de que buena parte del pescado tendría piel, no consta otra cosa que lo manifestado en la demanda, esto es, el examen del comprador en las instalaciones de Freiremar de unas muestras sin detectar irregularidades. Tal como explica D. Juan María , el comisionista de Oversea que examinó la mercancía, solo revisó dos o tres cajas de cada palet que aparentaban normalidad, pero no es posible ver todo pues se deterioraría la mercancía, lo cual es comprensible si atendemos a la cantidad de pescado que se vendió. El perito D. Aquilino , aporta los datos técnicos al respecto; señala que no es posible verificar caja por caja, pues habría que desmontar todo y descongelar la mercancía, lo que está prohibido, y por la forma de estibar, no se pudo comprobar el defecto con el examen previo acostumbrado.

Por lo tanto, no queda probado el conocimiento de que el pescado tuviese piel pues solo al desembalar toda la mercancía se pudo apreciar el defecto y en absoluto se acredita que el resultado final fuese el acostumbrado por la dificultad del producto. Por el contrario, el perito explica en la vista con toda lógica que si algunos pescados estaban bien pelados es porque se pueden pelar todos.

D. Clemente , comercial de Freiremar, explica en la prueba testifical que en efecto se contrató al venta del pescado sin piel y aporta un dato de interés, pues dice que según su conocimiento, no se hace filete de talismán con piel por lo que deducimos que la entrega de los filetes con piel es cuando menos de difícil comercialización. En este sentido es perfectamente verosímil que la parte actora no pudiese vender el pescado, lo que reitera D. Juan María . El testigo también manifiesta que no es posible quitar toda la piel, pero la cuestión no es de imperfecciones, ya que el informe pericial practicado demuestra que la existencia de piel está generalizada, por lo que la entrega del pescado, aun siendo apto para el consumo, tiene una comercialización sustancialmente distinta. Tal como explica el perito, este tipo de pescado tiene dos formas de comercialización distintas, con o sin piel, y el resultado demuestra que se entregó una cosa distinta a la contratada.

En definitiva, el objeto de la compraventa fue de pescado sin piel y sobre la mercancía realmente entregada se ha practicado una prueba pericial que demuestra que los defectos de pelado son generalizados por lo que se ha entregado un producto distinto del solicitado y que no pudo comercializarse, por lo que no estamos ante vicios sujetos a plazo de caducidad. Se trata de un incumplimiento esencial de la obligación de entrega pues se entrega una cosa distinta de la contratada, por lo que es procedente la resolución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil .

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , la resolución del contrato tiene como consecuencia, la recíproca restitución de las prestaciones así como la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del contratante incumplidor.

En cuanto a la devolución del precio, el recurrente dice que no ha recuperado la mercancía, pero en realidad alega que no ha aceptado la devolución, reconociendo que la mercancía está en sus instalaciones. Reproduce así lo manifestado en la contestación para negar una aceptación y consiguiente resolución contractual, pero se admite que la mercancía está en su poder, por lo que la compradora ha restituido ya la prestación percibida y puede reclamar el recio.

Como decíamos, los daños y perjuicios alegados son el precio pactado para el transporte hasta el destino y para su devolución. No hay duda de que la mercancía fue transportada a Polonia, según consta en la carta de porte CMR, así como su posterior devolución, por lo que la parte actora se vio obligada a pagar el precio de un transporte lo que constituye un perjuicios derivado del incumplimiento que debe de ser indemnizado, tal como establecen los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

El recurrente alega que el informe pericial no es una prueba apta para dictaminar sobre este particular, pero la parte actora aporta prueba cumplida del coste concreto de los portes mediante las facturas aportadas con la demanda.

En conclusión, procede desestimar el recurso interpuesto. En cuanto a las costas de la apelación el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En consecuencia, la parte demandada deberá de pagar las costas ocasionadas por su recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez en representación de "Freiremar, SA" contra la sentencia de fecha 1/7/2010 dictada en los presentes autos, condenando a la recurrente al pago de las costas ocasionados por su recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.