Sentencia Civil Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1096/2011 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1096/11

Procedente del procedimiento verbal nº 888/10

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 302

Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación núm. 1096/11interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2011 en el procedimiento núm. 888/10 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente COMUNIDAD de PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 Núm, NUM000 de BARBERÀ del VALLÈS y apelada ZARDOYA OTIS, S.A.,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por ZARDOYA OTIS, SA frente a LA COMUNIDAD CONDENANDO a esta última a pagar a la primera la cantidad de 1058,56 euros. CONDENO A LA COMUNIDAD al pago de las costas causadas en el presente proceso'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la mercantil ZARDOYA OTIS SA se presentó demanda para interesar que la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Barberá del Vallés fuera condenada a pagarle la indemnización de 1.058,56 euros resultante de aplicar la pena convencional pactada para el caso de que la misma resolviera unilateralmente el contrato de mantenimiento de ascensor sin mediar justa causa para ello, contestándose por la referida Comunidad que dicho contrato era de adhesión y contenía cláusulas abusivas, señaladamente las relativas a la de la prórroga automática del contrato y la penalización pactada para el caso de su resolución anticipada, las cuales debían considerarse nulas y tenerse por no puestas.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada por considerar que dada la naturaleza de los servicios contratados no podía considerarse abusiva una duración de dos años, ni su prórroga automática por igual periodo si en el plazo de 90 días anteriores a su conclusión no se denunciaba el contrato ni tampoco, por último, la penalización pactada para el caso de incumplimiento del pacto establecido.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la Comunidad demandada para insistir en el carácter abusivo de las referidas cláusulas (prórroga automática y penalización) visto lo establecido en los apartados 3 , 4 y 6 del punto 17 bis de la Disposición Adicional Primera de la ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios tras su reforma por la ley 44/2006 de 29 de diciembre. Y subsidiariamente, que no le fueran impuestas las costas atendidas las dudas de derecho que la nulidad de tales cláusulas suscitaba.

SEGUNDO.-La legislación protectora de los consumidores.

La parte recurrente invoca la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios tras su reforma por la ley 44/2006 de 29 de diciembre por cuanto el contrato de autos fue celebrado el 30 de junio de 2007 pero habiendo prorrogado por dos veces, la última de ellas el día 1 de julio de 2009, entendemos que la legislación aplicable viene constituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, señaladamente los artículo 82 y ss . de la misma.

De otra parte, no cuestionándose que nos encontramos ante un contrato de adhesión ni que la Comunidad apelante ostenta la condición legal de consumidora, el debate en autos es puramente jurídico y se reduce a determinar la validez de las cláusulas impugnadas, concretamente no tanto la duración del contrato (2 años según figura en el encabezamiento de las condiciones particulares) sino la de su prórroga automática por igual periodo de tiempo y la de penalización pactada para el caso de su resolución anticipada por cualquiera de las partes (50% del importe de la facturación pendiente).

a) la prórroga automática por dos años.

La Comunidad recurrente no cuestiona tanto la duración de dos años que tiene el contrato sino su prórroga automática por igual periodo de tiempo para el caso de que no se denuncie en el plazo previsto el contrato de autos, pues entiende que se impone un obstáculo oneroso para renunciar al contrato.

Al respecto, el artículo 87.6 del Texto Refundido antes citado, en perfecta correspondencia con lo dispuesto en el artículo 62.3 del mismo cuerpo legal, establece que ' las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato , en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos,así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Sin embargo, entendemos que si no se cuestiona la validez de la cláusula de temporalidad del contrato, difícilmente puede cuestionarse la de su prórroga cuando la misma se establece por igual periodo de tiempo (dos años) que el inicialmente pactado. Y aun cuando sea cierto que la evolución del mercado se orienta hacia contratos de duración de tan solo año (y la propia demandante apelada es consciente porque con anterioridad al de autos ya había celebrado alguno con esta duración como demuestra, por ejemplo, la SAP de Málaga de 18 de diciembre de 2012 ), entendemos que un plazo de dos años también resulta aceptable pues como hemos dicho en anteriores ocasiones, estamos ante un contrato de tracto sucesivo en donde las obligaciones asumidas por la empresa comprenden no solo el mantenimiento preventivo del ascensor, que se traduce en las revisiones programadas que tal efecto se establezcan, sino también la atención de los avisos de avería que se produzcan dentro de los horarios convenidos así como las emergencias que pueda producirse a cualquier hora, y ello supone, además de una inversión en medios materiales y humanos, asumir el riesgo de que el aparato elevador se averíe, supuesto en el cual se obliga a su reparación sin coste alguno para el cliente, por lo que resulta justificado que se asegure un periodo de tiempo de vida del contrato, a fin de establecer una relación de equilibrio entre el referido riesgo y el pago de un número determinado de cuotas.

b) La penalización por resolución anticipada.

El contrato de autos establece en su condición general sexta que ' este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendientede emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución '.

La parte recurrente entiende que dicha cláusula no fue negociada individualmente -lo que ciertamente no parece pueda discutirse pues figura inserta dentro de las llamadas 'condiciones generales' que viene ya impresas en el contrato- y que debe considerarse abusiva por ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (ex.artículo 82.1 TRLGDCyU). Sin embargo, es sabido que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado (art. 1.152 Cci). Y que la validez de dichas cláusula penales esta fuera de toda discusión en la doctrina y jurisprudencia. La STS de 28 de septiembre de 2006 señala que constituye una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, pues tiene como función esencial la de liquidar los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin tener la necesidad de probarlos.

En consecuencia, aceptada la validez de dichas cláusulas, que liberaban precisamente a la demandante apelada de tener qué probar los perjuicios sufridos, la abusividad de la misma debe enfocarse desde la perspectiva del artículo 85.6 TRLGDCyU (' cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ') o incluso del artículo 87.6 TRLGDCyU (fijación de ' indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '.

A tal efecto, este Tribunal viene entendiendo que una penalización equivalente al 50% de las cuotas que restan pendientes de pago resulta excesiva pues aunque sea evidente que el incumplimiento del plazo por parte de la Comunidad ocasiona a la empresa un perjuicio económico equivalente, como mínimo, al beneficio industrial que deja de obtener por el cobro de las cuotas pactadas durante el tiempo que restaba al contrato, dicho beneficio industrial suele situarse en márgenes muy inferiores al 50% (la SAP de Sevilla de 21 de Febrero del 2013 lo cifra en un 15%). De hecho, tenemos también reiteradamente declarado -así en nuestra S. de 23 de octubre de 2012 , con cita de otra de 11 de diciembre de 2006 - que en este tipo de contratos una penalización equitativa sería el 20% del importe pendiente de pago y tomábamos en consideración para ello que la Junta de Magistrados del Orden Civil de la Audiencia de Tarragona adoptaron un acuerdo de fecha 27 de octubre de 2011 en virtud del cual fijaban tal indemnización en un 25%. Y comoquiera que el porcentaje del 50% pactado se encuentra muy alejado de lo que consideramos aceptable, la referida cláusula debe considerarse abusiva y por no puesta en el contrato, sin posibilidad de moderar la misma como hasta recientes fechas veníamos haciendo pues, con arreglo a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con ocasión de interpretar la Directiva 93/13/CEE, la única respuesta posible frente a las cláusulas abusivas es su inaplicación, nunca su integración, pues la facultad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva resulta contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73 de la Sentencia de 14 de junio de 2012 ) ya que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que ' los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).'

Así las cosas y en atención a la doctrina expuesta, esta Sala se ha visto obligada a reconsiderar su postura en esta materia, que pasaba por moderar la cuantía de la indemnización reclamada en aplicación precisamente del artículo 83.2 TRLGDCyU que ordena al juez integrar el contrato con las facultades moderadoras que en el mismo se le reconocen, y optar decididamente por su simple inaplicación para evitar el pernicioso efecto de favorecer precisamente al predisponente de dicha cláusula abusiva, entendiendo para ello que el citado artículo deba interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero nunca en favor de la empresa que contrata con el mismo.

Solo señalar por último que si bien la empresa de mantenimiento no podía percibir indemnización alguna en base a dicha cláusula penal por razón de haber sido declarada nula, dicha circunstancia no era óbice para que, al margen de la misma, pudiera haber acreditado los perjuicios efectivamente sufridos y tener derecho a su resarcimiento pero dado que no se articuló prueba alguna durante el proceso para su acreditación, no cabe efectuar ningún pronunciamiento de condena en su favor.

TERCERO.- Costas y Depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de la primera instancia y pese a haberse desestimado la demanda presentada, no procede hacer expresa imposición de costas por cuanto la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , que motiva el cambio de criterio de esta Sala, no había sido ni tan siquiera dictada cuando se presenta la demanda rectora de los presentes autos, y puede fácilmente comprenderse que concurrían las serias dudas de derecho que justifican no hacer dicho pronunciamiento (Art. 394.1 LECi). Y en cuanto a las de esta alzada, tampoco procede hacer expresa imposición por cuanto el recurso presentado ha sido estimado (Art. 398.2 LECi).

Finalmente y en lo que al depósito constituido para recurrir se refiere, de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de diciembre, procede su devolución a la parte que ha visto prosperar su recuso.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la COMUNIDAD de PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 Núm. NUM000 de Barcelona, este Tribunal acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 4 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Cerdanyola del Vallés y en su lugar, con desestimación de la demanda presentada por ZARDOYA OTIS SA, absolver a la Comunidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas a ninguna parte.

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales para ello ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), el cual se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado integrante de este Tribunal arriba indicado.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.