Sentencia Civil Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 726/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 726/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 33/2010

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 302/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Maria Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintidos de julio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 726/2012, en el que ha sido parte apelante SOCIEDAD TEYMA AISLAMIENTO Y MATERIALES, representada esta por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, y dirigida por la Letrada DÑA. CECILIA MARTÍNEZ BÁRCENA; y PT POLIMER TECNIC SLU, representada por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada DÑA. NÚRIA ANGULO ROIG.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 33/2010, seguidos a instancias de SOCIEDAD TEYMA AISLAMIENTO Y MATERIALES, representada por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY y bajo la dirección de la Letrada DÑA. MARIANA D'ALESSANDRO LUCHETTI, contra PT POLIMER TECNIC SLU , representada por la Procuradora DÑA. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, bajo la dirección de la Letrada DÑA. NÚRIA ANGULO ROIG, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por TEYMA AISLAMIENTOS Y MATERIALES, S.A. contra PT POLIMER TECNIC, S.L.U. y, en consecuencia, C O N D E N O a ésta última a que satisfaga a la actora la cantidad de 85.673,15 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total cumplimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 19 de junio de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por la entidad TEYMA AISLAMIMENTOS MATERIALES SA, y en la que condena a la entidad PT POLIMER S.L.U a abonar a la actora la cantidad de 85.673,15 euros se alzan ambas partes contra la misma.

Por la entidad actora se apela la sentencia solicitando se acuerde la resolución del contrato suscrito con PT Polimer S.L.U y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 302.364,35 euros, que se corresponde con el pago del precio abonado 216.691,20 euros y 85.673,15 euros en concepto de daños y perjuicios, y con carácter subsidiario se solicita se condene a la demandada por incumplimiento contractual a abonarle la cantidad de 149.906,18 euros correspondiente, 85.673,15 euros, más 64.233,03 euro correspondiente al importe del material Polisnake de reemplazo abonado. Por la parte apelante se invoca básicamente un error en la valoración de la prueba.

La parte esgrime básicamente, que de los propios fundamentos de la sentencia (que va transcribiendo) se desprende que los hechos son subsumibles dentro del ámbito de la doctrina 'aliud pro alio', por inhabilidad total de la cosa, es decir que los paneles no son hábiles para soportar las diferencias térmicas propias del clima de la zona del estadio de Palencia, a pesar de lo cual la sentencia no aprecia dicha doctrina sobre la base que ello supondría un enriquecimiento injusto no acordando la restitución del precio y si solo el pago de 85.673,15 euros.

Que acreditado como así lo estima la sentencia el incumplimiento contractual la consecuencia debe ser la resolución del contrato y la devolución de las prestaciones.

La sentencia de instancia, aprecia que no cabe la devolución de las prestaciones ya que ello comportaría un enriquecimiento injusto, razonando que ello supondría que la actora tendría su disposición unos paneles sin haber abonado precio alguno al reclamar una doble indemnización, los daños causados en concepto d sustitución de unos paneles por otros. Alegando que el error de la Juzgadora esta en que estos 85.673,15 euros, no se corresponden con el precio del material Polis nake sino que estos daños y perjuicios son los derivados de la retirada del material y colocación de uno nuevo.

Se alega que existe un error de valoración de la prueba cuando la sentencia dice que la actora no ha acreditado el importe del coste del material de reemplazo, cuando, aparte de no haber sido objeto de discusión por parte de la demandada, el documento nº 38 asi lo acredita, y cuyo importe asciende a 64.233,03 euros.

Por la entidad PT POLIMER TECNIC S.L.U, se apela la sentencia, invocando un error en la valoración de la prueba, reprocha a la sentencia que acoja la pericial de la parte actora, y por darle a la misma un mayor valor probatorio por haber podido estar presente el perito en el desmontaje de las placas. Que la inadecuada valoración conjunta de la prueba practicada llevan a la sentencia a la aplicación de la doctrina aliud pro alio.Se alega que ha quedado probado mediante las periciales aportadas por la apelante que los defectos sobrevenidos en el recubrimiento de las torres luminarias no vinieron causados por la inservibilidad del producto, sino por su inadecuada instalación y sellado por parte de la constructora.

Se alega asimismo que la sentencia incurre en un error cuando le condena en costas toda vez que la estimación de la demanda ha sido parcial.

Se alega que la apelante con la compraventa solo se obligo a la entrega del material, las placas, no acordándose que se procedería a su instalación, por lo que no existía una obligación de resultado ni tampoco se contrato ningún asesoramiento técnico, habiendo sido acreditada la entrega del material en las calidades y medidas solicitadas en la hoja de pedido documento n5 de la contestación.

Que el documento nº 10 acompañado con la demanda para acreditar las características concretas de la aplicación es un documento aportado por la parte actora sin intervención alguna de la apelante.

Que ni el fabricante ni la apelante como suministradora podían haber asumido garantía alguna sobre el resultado cuando se decidió por parte de TEYMA proceder al sellado de los paneles fuera de fabrica asumiendo asimismo la instalación de los mismos sin contar para ello con la participación de la suministradora, alegando que ello ha quedo acreditado a través de la testifical de la comercial de la apelante, así como del Técnico de la fabricante y corroborado por el testigo de la actora el Sr. Amador responsable de la obra.

Que a través de la pericial del Sr. David concluye que el sellado no se hizo correctamente

Que el único objeto del debate es si las placas LIGHTBEN de Bencore son idóneas para la aplicación a la que iban a ser destinadas y si el desprendimiento posterior de las mismas de las torres luminarias fue debido a la inidoneidad del material o bien a un deficiente sellado y a la mala instalación.

Que la parte ha acreditado la existencia de defectos en el sellado y en la instalación, y que se ha probado el buen funcionamiento del producto LIGHBEN en proyectos de éxito realizados con este tipo de paneles, recogido en la prueba pericial del Sr. David .

Por último se invoca que la sentencia contiene una extra petita por conceder cantidad distinta a la solicitada y error en la fijación del quamtum indemnizatorio por vulneración del principio de justicia rogada

Que el suplico de la demanda contiene un error irreversible en el suplico.

En el suplico de la demanda consta: 'que se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito entre PT POLIMER TECNIC S.L.U. y TEYMA AISLAMIENTOS Y MATERIALES S.A y se condene la mercantil demandada a la restitución a mi representada del precio abonado por los paneles Lightben, y perfiles de sujeción suministrados y que asciende a la cantidad de 216.691,20 euros y a la cantidad de 85.673,15 euros en concepto de daños y perjuicios y, subsidiariamente a la petición anterior, la condena en concepto de daños y perjuicios a pagar aquellos que constan acreditados, causados por incumplimiento contractual, y que como mínimo se estiman en el coste del material de reemplazo, el de mano de obra y el de la maquinaria auxiliar o la cantidad que este Juzgado estime acreditada en el presente procedimiento, y se condene en todo caso a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- HECHOS ACREDITADOS

La revisión íntegra del material alegatorio y probatorio aportado por las partes, revisado éste por el visionado de la grabación de las dos sesiones del juicio, más las testifícales acordadas como diligencia finales lleva a establecer los siguientes hechos probados:

1º.- La demandante, SOCIEDAD TEYMA AISLAMIENTO Y MATERIALES SA (en adelante Teyma) suministro a la demandada el material para el recubrimiento de las torres de iluminación del campo de fútbol de la ciudad de Palencia, en concreto paneles de material de plástico, conocido con el nombre de Lightben. Dicho material la demandada lo suministro a la constructora UTE formada por las constructoras HORMIGONES SIERRA S.L.U y PROMOCIONES PAL SA e INMOBILIARIA RIO VENA SA., y la instalación se llevo a cabo por la empresa, EUROMONTAJE GUIPUZCUANO.

2.- Que PT POLIMER TECNIC SLU (en adelante Polimer) es la distribuidora en exclusiva en España del producto fabricado por la empresa italiana BENCORE.

3.- Que la demandada era conocedora del destino concreto de los paneles solicitados por la actora, que ya hemos dicho era eran para el recubrimiento de las torres de iluminación del campo de fútbol de Palencia. Y se llega a dicha conclusión, por la abundante documentación que así lo acredita, incluida la propaganda realizada por la misma demandada de dicha obra. En concreto de la misma testifical del Sr. Jon , que manifestó que era el manager de la entidad BENCORE la cual era la fabricante de los paneles reconoció que fue el quien realizo los planos que obran en el documento nº 10 de la demanda en concreto los que obran en el folio (102). Asimismo como manifestó el Arquitecto Director de la obra, el Sr. Rafael la fabricación de los paneles requería el conocimiento del proyecto a los efectos de realizar los paneles con arreglo a la ubicación que tenían que tener, dimensiones, etc. Es más existieron diversas reuniones o conversaciones sobre la elección de los paneles, y que finalmente por parte de Teyma se opto por la adquirida de 21.mm. Y en el mismo pedido (folio 92) así consta claramente el destino del material.

4.-. Que el Arquitecto director de la obra en el proyecto inicial había previsto realizarlo con vidrio si bien posteriormente se opto por material de plástico por ser el vidrio más pesado. Así lo ha ratificado el Sr. Rafael .

5.- que el pedido de la actora se realizo en fecha 16-08-2006(folio 92) y era ' lightben inc satyin21,mm 1610por 1010,

lightben inc satin 21.mm 2560poe1010

Constando total pedido 186.644,5 e entregado a cuenta 50.000 euros.

Dicho pedido fue confirmado por Polimer en fecha 25-09-2006 (folio 93 documento nº 7 de la demandada respecto a las planchas de bencore y a los perfiles.

6.- Que la demandada remitió a la actora por fax una garantía del fabricante Bencore de 10 años, donde consta que el material tiene una garantía de encolado y resistencia exterior de 10 años. Asimismo en dicho documento consta ' amarilleamiento de paneles lightben: los paneles lightben en aplicación al exterior siguen la curva de amarilleamiento del material acrílico usado en ambas caras. Esta curva muestra una muy pequeña variación dentro de los 10 años de aplicación exterior '

ADHESIVO 'La adhesión esta garantizada en una temperatura entre -30 Cº a + 80 º'

La parte demandada niega la existencia de dicha garantía al no constar firmada por representante alguno de la entidad BENCORE.

Como es sabido, la validez de un documento, al igual que la de un contrato no firmado puede devenir acreditada a través del resto de pruebas que así lo acreditan cual es lo acontecido en el caso presente.

Efectivamente en primer lugar consta que dicha documento fue remitido del fax de Polimer a la actora en cuyo poder obra el documento. (folio 100). El testigo Don. Amador manifestó que efectivamente tenían una garantía, si bien reconoció que no estaba firmada. Y lo más relevante el Arquitecto Director de la obra manifestó (resumiendo sus manifestaciones) ' se pidió a los suministradores una serie de garantías que se las dieron a él y después se deterioran.' también dijo que normalmente se pide una garantía por 10 años del material y de la colocación, que el se dirige a la empresa constructora que se manejaron varios materiales y se eligió este por las garantías que ofrecía ' Asimismo al ser preguntado si era la primera vez que utilizaba este material manifestó que no lo usaba por el problema de amarilleamimento pero en esta caso le dieron la ficha técnica de que no había problemas '

De lo expuesto no ofrece dudas que la entidad BENCORE a través de la demandada como distribuidora en España ofreció a la entidad actora la garantía que consta en dicho documento, sin la cual, en atención a la envergadura de la obra y lo manifestado por el Arquitecto Director de la obra conocedor de los problemas que podía plantear dicho material no lo hubieran aceptado como solución constructiva en el proyecto por el mismo elaborado.

7º.- Que la actora optó por realizar el sellado de los paneles fuera de fabrica. Así queda acreditado y es reconocido por las partes.

8.-.- Que el material los paneles y los perfiles para su fijación fueron entregados y aceptados por la actora sin queja alguna del producto suministrado.

9.- La actora abono por dichas mercancías el importe total de 216.691,20 euros. Hecho no controvertido.

La obra se inaguro el 10 de octubre de 2006.y aproximadamente a partir del año empezaron a producirse desprendimientos generalizados de las placas lightben, los paneles se estaban amarilleando y se deslaminaron y las placas caían de las torres. No es un hecho controvertido que ello acaeció y si la causa de ello

10.- En fecha 20 de junio de 2007, la actora puso en conocimiento de Polimer lo acontecido(folio 142 documento nº 22 de la demanda)en concreto se les dijo:

'... dichos paneles se están poniendo de un tono amarillo en su totalidad y se aprecia a simple vista zonas que pueden estar sufriendo una deslaminación.

Creemos que se debe avisar al fabricante de este problema y que este tendría que hacer las pruebas oportunas para saber a que son debidos los deterioros que se están produciendo.

Dicha carta fue contestada por Polimer en fecha que no consta (folio 143 documento nº 23 de la demanda).

Que entre otros extremos dice 'tras su carta de 20 de junio le notificamos que procederemos a inspeccionar los paneles del estadio nueva balastera con el técnico de la empresa Bencore a primeros de octubre. El amarillamiento es un efecto previsible y que se indico en la realización del proyecto pero la deslaminación no tiene porque producirse en condiciones normales. Solicitándoles información sobre la instalación el material en que esta hecho la estructura el movimiento de la parte superior.., las temperaturas máximas y mínima de la zona, si ha habido alguna posibilidad de entrada de agua en los paneles.'

En fecha 22 de octubre de 2007 la actora requirió a la demandada amparada en la garantía para que procedieran a un nuevo suministro de material (folio 145).

11.-Los primeros desprendimientos se produjeron en el año 2007, procediendo la actora a sustituir las placas deterioradas, por otras nuevas (así consta en el informe pericial folio 198) hasta que la degradación producida en las placas no fue un fenómeno puntual sino que se fue extendiendo y cada vez iba a más, siendo generalizado, procediendo la actora a sustituir los paneles de las torres de iluminación por otro distinto material, concretamente mediante placas de policarbonato celular monocomponente con una configuración geométrica de similares dimensiones a las sustituidas. (así consta en el informe pericial de la parte actora y ha siso ratificado por el Arquitecto Directos de la obra el Sr. Rafael .)

12.- La entidad actora encargo a la Universidad de Burgos al Grupo de investigación de materiales de construcción un estudio sobre el comportamiento del material lightben como producto de construcción para uso exterior.

La pericial de la parte actora concluye que dicho material es inadecuado para exteriores descartando la penetración de agua de lluvia puesto que el sellado de los paneles con silicona en su encuentro con los perfiles metálicos de sujeción impedía la penetración desde el exterior.

Que según se deduce del estudio y de los ensayos efectuados concluye que ' se puede deducir que se trata de un producto de construcción adecuado para su uso en interiores o en espacios con unas condiciones ambientales estables, pero que utilizado a la intemperie se ve alterada su estabilidad y su coloración, manifestando además una notable pérdida de resistencia a flexión, posiblemente derivada de la degradación de los materiales y del adhesivo que componen los paneles.

13.- De la pericial de la parte demandada, del perito Don. David concluye: ' que los paneles no están debidamente fijados y de forma equilibrada, a la estructura de los perfiles metálico (horizontal) y plástico (vertical'; los bordes de los paneles no están sellados; los paneles son entregados en los perfiles de manera que no cargan suficientemente sobre el panel '; los perfiles horizontales y verticales carecen de juntas sellantes y amortiguadoras de movimiento de los paneles; los paneles son entregados al perfil sin la suficiente holgura que permita su dilatación; la parte inferior de los paneles hubiera debido tener un sistema de evacuación de agua; todo indica que este tipo de paneles se instalan en el exterior con éxito.

Concluyendo 'En definitiva todo parece indicar que tanto al Dirección Técnica como los operarios llevaron a cabo la instalación con una mala praxis. Tantos errores en una misma instalación no son propios actualmente. Todo ello ha provocado un efecto huracán y sinérgico que ha destrozado la instalación en un tiempo muy escaso'.

Y en el acto de la vista manifestó que dicho informe lo realizo con las fotografías que le había facilitado la entidad demanda POLIMER.

Asimismo manifestó que el sellado de los paneles con silicona no le parece adecuado. Que lo adecuado sería utilizar juntas de gomas.

Que las fotos 6 y 7 donde no aprecia sellado, son de la parte interiuor no exterior.

Al ser preguntado si en el manual del fabricante BENCORE pone lo de la goma, manifiesta que no pero que el instalador debe utilizar goma que lo adecuado son juntas de goma y el instalador debe conocerlo.

Que las fotos 10 y 11 aparecen placas rotas que parecen de un golpe.

A preguntas de si hay oxidación vigas por el agua que demuestra ' dijo: que ha penetrado agua por la torre.

Al ser preguntado de las causas de que no funcionaran lo atribuyó a un cúmulo de causas, (salvo error u omisión en la reproducción no literal de lo manifestado) 1.- la estructura que soporta los paneles no es homogénea; 2.- no se han colocado gomas; falta de sellado y una estructura capaz de absorber agua de la lluvia ' Que una buena practica requería que los perfiles horizontales y verticales fueran de tipo metálico además de las gomas

14.- La pericial de la parte actora emitida por el perito Cayetano , concluye (folio211) entiende que el producto ' LIGHTBEN' aplicado en el revestimiento de las torres de iluminación del campo de fútbol de la Nueva Balestra, en Palencia, ha resultado inadecuado para las condiciones ambientales y de exposición a la intemperie a las que ha estado sometido, debido a que dicho material se ha visto alterado por un envejecimiento y deterioro acelerado y progresivo que le ha provocado modificaciones sustanciales en su composición que le han provocado una pérdida de su capacidad resistente a la acción del viento (disminución de la resistencia al esfuerzo de flexión) que ha su vez ha sido la causa del desprendimiento y caída de las placas y fragmentos de éstas'.

En el acto de la vista, manifestó 'que había un remate de silicona que lo sabe porque no se podían sacar y se vio que estaban enganchadas con silicona y se saco con un cuter ' ' Que las placas estaban amarilladas y se dio cuenta que se deslaminaban la parte exterior pero también la interior '. Que el efectuó un informe de lo que vio y solicitó el informe de la Universidad de Burgos, que ratificó sus conclusiones.

15.- Que los paneles fueron retirados y sustituidos por otro material Polisnake adquirido a la entidad RESOPAL y abonado por Teyma y por importe de 64.233,03 euros / documento nº 38 de la demanda.

16.- Que la actora abono a la empresa MOVIES el importe de 45.936,00 euros por la retirada del material liegtben y colocación del material polisnake, documento nº 42 por el alquiler de maquinaria auxiliar para la ejecución de los trabajos de desmontaje de retirada y colocación del material, por importe de 39.737,15 euros, documento nº 43 de la demanda.

TERCERO.-Fijados los hechos que se han estimado acreditados, deberá analizarse en primer lugar el objeto del contrato existente entre las partes, al ser uno de los motivos que ambas partes en sus respectivos recursos de apelación invocan y que por ello se analizara conjuntamente.

De lo expuesto anteriormente, no cabe duda, que el pedido de la demandada lo era el que consta en las hojas de pedido y tampoco cabe duda que la demandada era conocedora del destino de los paneles y perfiles adquiridos por la actora, en consecuencia no puede la demandada eludir su responsabilidad bajo la alegación de ser una simple vendedora sin obligación de asesoramiento respecto a la actora, ya que la actora le hizo un pedido de un material especifico y para un destino especifico que la misma conocía, y ello porque, como se ha estimado acreditado, la fabricación de los mismos requería conocer el proyecto en cuanto a su configuración y medidas para adecuarlos al lugar donde se iban a instalar y razón por la cual le ofreció una determinada garantía y sin que la falta de firma de dicho documento desvirtué la validez del mismo, por lo expuesto anteriormente y por cuanto la manifestación de voluntad contractual no sólo se expresa a través de la firma, sino a través de cualquier acto del que concluyentemente se pueda inferir, la autenticidad del mismo.

Sentado lo anterior y en cuanto a los defectos advertidos en los paneles y que es la esencia de la discusión en este proceso: la imputación de los defectos, que la parte actora los atribuye a la inidoneidad de los paneles suministrados para exteriores y la demandada a una defectuosa instalación por parte de la actora a través de la empresa que subcontrato para efectuar la instalación de los paneles

No obstante, antes de entrar al examen de la causa de los defectos, habrá que concretar cuáles sean éstos, pues bien ha quedado acreditado, y en ello no hay controversia, que los paneles se deslaminaron y las placas caían de las torres.

Asimismo ha quedado acreditado, que los mismos fueron totalmente sustituidos y según refirió el Arquitecto Director de la obra funcionaban bien.

Es decir que los paneles resultaron inhábiles, es un hecho acreditado y no parece un hecho controvertido, ahora bien porque devinieron inhábiles al poco del año de su instalación es la controversia fundamental y difícil a resolver.

Señalar que la declaración del Arquitecto Director de la obra, el Sr. Rafael tiene capital importancia para el enjuiciamiento, pues su declaración (visionada, como todas, por el examen de la grabación del juicio, en este caso realizada a través de videoconferencia) se mostró absolutamente coherente, y además, por su posición en la obra, tiene un alto grado de imparcialidad en la detección del problema y en las soluciones dadas al mismo.

En cuanto a la imputación de los defectos, sin perjuicio de que más adelante se exprese el juicio de este Tribunal sobre la causa de los defectos advertidos en los paneles suministrados, cabe señalar que la controversia ha de resolverse sobre la base de la aplicación de las normas pertinentes a la relación jurídica que medió entre las partes. Y, en este sentido, lo que es decisivo es comprobar si la demandada no realizó correctamente la prestación a la que se comprometió, pues sólo en ese caso puede reclamar la actora la resolución del contrato e indemnización reclamada. Y como la responsabilidad que aquí se considera es la contractual, se habrá de atender al contrato, integrado y conformado también por los postulados de la buena fe y por las consecuencias que la propia naturaleza de la obligación imponen ( artículo 1.258 del Código Civil ).

En este sentido, siendo la de la demandada una obligación de entregar se ha de exigir no sólo lo pactado, sino la calidad adecuada que estuviera contemplada como base del negocio. Los principios que se infieren de los preceptos contenidos en los artículos 1.166 y 1.167 del Código Civil así lo imponen.

Dicho lo anterior, se ha de partir de un hecho evidente: los paneles, como se ha referido presentaron defectos que los hacían inservibles para el uso al que estaban destinados.

Por ello, no pueden considerarse admisible, desde el patrón contractual, unos paneles que no sirvieron para la finalidad pactada menos aún cuando los defectos se advierten al año escaso de su colocación.

Es fundamental advertir que la posibilidad de amarillemnto estaba prevista desde el inicio y según se desprende de lo manifestado por el Arquitecto Director de la obra el material suele presentar dichos defectos, por ello al principio manifestó que era reacio a su uso si bien lo admitió por la garantía que le ofrecieron. Es decir que el problema que surgió no podía ser desconocido por la demandada, es más estaba precisamente previsto en la garantía de lo que cabe deducir a, como refiere el Sr. Rafael que es un problema que podía surgir con este material.

Siendo esto así, y desde el punto de vista de la imputación objetiva que es el juicio más exacto para determinar la responsabilidad contractual, resulta que es a la demandada a la que, en principio, se ha de achacar la falta de calidad del producto que ha suministrado como distribuidora en España del fabricante del material. Sólo con la prueba de la ruptura del nexo causal, por interferir el acto de otra persona, quedaría exonerada.

Y, pese a los esfuerzos que ha desplegado en este proceso la parte demandada, y las evidentes dificultades para la exacta determinación de la causa, no puede considerarse acreditada la tesis que la misma expone al respecto y que, en esencia, se centra en un aspecto: la defectuosa instalación de los paneles por falta de sellado.

La parte demandada fundamenta dicha alegación de forma casi exclusiva, en la prueba pericial del perito Sr. David . Es evidente que si nos atenemos a lo manifestado por el mismo perito en el acto de la vista, en cuanto a que su informe lo efectuó en base a las fotografías facilitadas por la misma demandada, y que no ha realizado la prueba fundamental, cual sería el test de los paneles para determinar si su uso es adecuado para exteriores, podemos concluir que su pericial no puede servir para resolver la controversia planteada en concreto para romper la relación de causalidad referida. Máxime cundo como se dirá, a la vista de dicha pericial y testifical del Sr. Rafael si que se estima acreditada la existencia de de defectos de ejecución que el mismo perito Sr. David aprecia, sin embargo de ello no podemos concluir, como veremos, que ello sea la causa de que los paneles fueran inhábiles para su destino. Por otro lado parece que el perito Sr. David también achaca como causa un defecto de proyecto (así se entiende por la Sala al manifestar como una de las causas que la estructura que soportan los paneles no es homogénea) lo cual no ha sido en ningún momento opuesto por la parte demandada y si solo defectos de ejecución.

En todo caso, el informe al que nos hemos referido y transcrito en los hechos acreditados es claro al respecto el producto lightben resulta inadecuado para las condiciones ambientales y de exposición a la intemperie a las que se ha visto sometido, habiendo sometido al producto a un estudio de comportamiento en que se concluye, como se ha recogido en el hecho acreditado nº 12, de la Universidad de Burgos y suscrito por Dª Elsa . 'Que según se deduce del estudio y de los ensayos efectuados concluye que 'se puede deducir que se trata de un producto de construcción adecuado para su uso en interiores o en espacios con unas condiciones ambientales estables, pero que utilizado a la intemperie se ve alterada su estabilidad y su coloración, manifestando además una notable pérdida de resistencia a flexión, posiblemente derivada de la degradación de los materiales y del adhesivo que componen los paneles.

La Sra. Elsa en el acto de la vista ratificó que lo que ella vio es que el adhesivo se despega se desintegra, eso provoca que las placas se separen. Que dicho producto no es apto para exteriores debido a los cambios de humedad junto con la radiación ultravioleta que lo que hace es degradar el adhesivo que une placas (m 1,23 a 1, 25). Que sobre la colocación de los materiales no se pronuncio al manifestar (no es una transcripción literal por la dificultad de recogerlo)que ella solo se pronuncia sobre su informe al ser Química. Sobre si la norma aplicada es la adecuada manifestó que si que desde la universidad lo que hacen es ceñirse a las normas, pero a veces lo hacen desde criterios científicos '. Que en las pruebas había con sellado y sin sellado y a preguntas de si lo hicieron con paneles sellados desde fabrica manifestó que no

Por otro lado, no puede achacarse a la parte actora una defectuosa elección del material, ya que como hemos referido se hicieron diversas propuestas, y se mantuvieron conversaciones al respecto hasta la elección del material idóneo al cual le dio el visto bueno la dirección de la obra, hecho este confirmado por el Sr. Rafael .

Al respecto señalar que en el proceso constructivo rige el principio de especialidad, y cada uno de los agentes que intervienen (consideración que también tienen los suministradores de productos) deben comportarse lealmente, señalando al constructor o a los técnicos la insuficiencias de un determinado material para el destino que pretenden darle. En cualquier caso, y como ya se ha apuntado, los defectos advertidos son inherentes al producto suministrado, al no ser aptos para exteriores

En el caso presente contamos con un test de comportamiento, efectuado por la universidad de Burgos que así lo concluye y cuyos resultados han sido transcritos anteriormente

La parte demandada ha pretendido desvirtuar dicha prueba, con diversos argumentos, sin embrago es lo cierto que es la única prueba a valorar de dicha naturaleza, y en la que deberemos basarnos.

La parte apelante no puede alegar indefensión alguna sobre la imposibilidad de la practica de un test de comportamiento, cuando desde la primera comunicación que le efectuó la actora y que consta en el fax (folio 143) tenia tiempo más que suficiente para efectuarlo, y lejos de ello se limito a exigir a la actora una serie de especificaciones sobre la instalación y ejecución sin realizar ni siquiera prueba pericial alguna en el lugar de la instalación.

Por ello, a efectos de valoración de la prueba en este proceso deberemos atenernos a la misma como relevante para la resolución de la controversia ya que es el único realizado con el propósito específico de detectar la causa de las patologías que presentaban los paneles en si mismos, máxime si la ponemos en relación con el resto de las pruebas practicadas que se van valorando.

Efectivamente, si nos atenemos a lo manifestado por el Sr. Rafael , podemos concluir, que en concordancia con lo manifestado por el perito Sr. David hubo algún defecto de ejecución, así lo ratifico el mismo Sr. Rafael , el cual manifestó que hubo cuatro placas que se repararon. Y como el mismo ya advirtió de una forma más o menos clara hay que distinguir dos cosas distintas 1), determinados defectos de ejecución, que se podían reparar, y2) los defectos del deterioro del material que lo hicieron inservible.

También manifestó que en ningún momento los paneles debían estar estancos, que no eran torres estancas; que no fue un problema de sujeción sino del material. Que la forma de colocación el recuerda que estuvo bien mecánicamente que están bien colocadas bien sujetadas: Que si las placas no hubieran estados selladas el viento se las hubiera llevado todas y no solo cuatro como acaeció a raíz de unas fuertes vientos que hubo, como el mismo refirió. También manifestó que' a él le da la sensación de que las placas se colocaron bien'. Y lo más esencial a los efectos de resolver la controversia valorando las pruebas periciales practicadas, y lo manifestado por los testigos en especial por el Sr. Rafael , es cuando el mismo manifestó que el deterioro fue generalizado, que en un año estaba amarillo, que fue un deterioro total e integral de todo el material.

Es evidente que si el deterioro fue general y total, no podemos estar en presencia de un defecto de ejecución sino que a la vista de las pruebas practicadas podemos concluir que el defecto estaba en los paneles suministrados que no eran idóneos para exteriores a las temperaturas ambientales a las que podían someterse por la zona en donde se colocaron.

En atención a ello es que a la vista de las pruebas, algunas contradictorias, estima la Sala que es este carácter general del defecto, es lo que hace que no pueda achacarse a un defecto de ejecución, sino a la inidoneidad del material suministradora para exteriores, ya que de ser defectos de ejecución, ni el deterioro hubiera sido tan general ni hubiera impedido probablemente su reparación, lo cual en el caso presente no fue posible. Incluso el mismo perito Sr. David en su declaración en el acto de la vista admitió que no hubo una única causa sino diversas causas (si bien no admitió la sostenida por la parte actora e introdujo otras no recogidas en la contestación a la demanda).

En cuanto a que dicho material ha sido utilizado en otros edificios sin problemática alguna. Como recoge el perito Sr. David y aporta fotografías al respecto. Señalar en primer lugar que el mismo perito Sr. David concluye al respecto ' todo indica que este tipo de paneles se instalan con existo en exteriores ' (folio 417). Es decir no lo concluye de forma absoluta y concluyente y se fundamenta en las fotografías que constan en dicho informe. Y en segundo lugar que no constan las características técnicas concretas del material en cada obra de las que constan en las fotografías para poder afirmar como una realidad absoluta que es el mismo material suministrado a la actora y con las mismas características al que se refieren las fotografías aportadas en el informe pericial y que los lugares en que se instalaron estén sometidos a las mismas temperaturas que el edificio de autos. Al respecto el perito Sr. Cayetano manifestó al serle exhibidas dichas fotografías manifestó /resumidamente) y al ser preguntado si le parece que es el mismo producto ' que no podía hacer muchas conclusiones por no conocer la especificación del material y tampoco sabe si tiene vidrio o no. De todo lo cual solo cabe colegir que no puede dicha documental servir de prueba concluyente para contrarrestar las pruebas periciales, documentales y testifícales que se han valorado anteriormente.

Por último en cuanto a la alegación de indefensión invocada por parte de Polimer en relación a no haberse realizado las pruebas testifícales del Sr. Amador y Mangado en unidad de acto, al haberse acordado como diligencia final y habiéndose practicado una de ellas por videoconferencia. Dejando al margen que si la indefensión invocada no va acompañada de una petición de nulidad de actuaciones carece de toda relevancia practica, es lo cierto que en el caso presente no cabe apreciar indefensión alguna al respecto ya que después del visionado tanto de la diligencia final de la testifical del Sr. Amador como de la videoconferencia al inicio de ambas pruebas la Juez de Instancia concedió la palabra a las partes y ninguna alegación consta se efectuara por ninguna de las partes en relación a la dicha prueba, no pudiendo en consecuencia alegar en esta alzada indefensión alguna de un acto consentido por la parte en primera instancia.

Concluyendo que habiéndose constatado que el producto suministrado era inadecuado, lo que implica un incumplimiento de la demandada, de tal calibre que hace totalmente inservible, se ha aplicado correctamente por la Juez la doctrina del aliud pro alio, pues ciertamente la cosa suministrada resulto inhábil para su destino.

La doctrina del aliud pro alio ha sido creada por la jurisprudencia civil para distinguir aquellos supuestos de graves incumplimientos, que exceden de la mera entrega defectuosa por vicios de la cosa vendida, que darían lugar únicamente al ejercicio de las denominadas acciones edilicias (la redhibitoria y la quanti minoris, a que alude el artículo 1.486 del Código Civil ).

Es, por tanto, la gravedad del defecto, la que determina el ámbito de actuación de la acción de indemnización (o, en su caso, de la de resolución) ex artículo 1.124 y el del las acciones de saneamiento.

Dada la entidad de los defectos y su incidencia en el fin contractual, no estamos a presencia de unos meros vicios ocultos, que son aquellos que no hacen inservible la cosa, como lo revela la opción que se concede entre la resolución o la disminución del precio, sino ante un auténtico incumplimiento.

La entrega de cosa distinta o ' aliud pro alio ', requiere que los defectos de la cosa vendida impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, con la consiguiente insatisfacción total del comprador y frustración del fin del contrato, sin que sea suficiente una insatisfacción puramente subjetiva, SSTS 16 de noviembre 2000 , y 20 noviembre de 2000 entre otras. En cualquier caso se trata de una cuestión de orden fáctico ( SSTS 12 de junio 1986 , 8 noviembre 1997 y 19 enero 1998 ) que ha de determinarse a través de la valoración de la prueba practicada

En este sentido, la STS. 14 de octubre de 2000 dice que 'Se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . Tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar su adquisición una insatisfacción puramente subjetiva del comprador'.

Requisitos todos ellos que concurren en el caso presente, en atención a todo lo anteriormente expuesto y que así también lo entendió la Juez ' aquo ' debiendo ratificarse dicho pronunciamiento.

CUARTO.-Sentado lo anterior deberán de analizarse las consecuencias derivadas de ello, a los efectos de determinar las pretensiones formuladas en el suplico de demanda. El suplico de la demanda es el siguiente: En el suplico de la demanda consta: ' que se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito entre PT POLIMER TECNIC S.L.U. y TEYMA AISLAMIENTOS Y MATERIALES S.A y se condene la mercantil demandada a la restitución a mi representada del precio abonado por los paneles Lightben, y perfiles de sujeción suministrados y que asciende a la cantidad de 216.691,20 euros y a la cantidad de 85.673,15 euros en concepto de daños y perjuicios y, subsidiariamente a la petición anterior, la condena en concepto de daños y perjuicios a pagar aquellos que constan acreditados, causados por incumplimiento contractual, y que como mínimo se estiman en el coste del material de reemplazo, el de mano de obra y el de la maquinaria auxiliar o la cantidad que este Juzgado estime acreditada en el presente procedimiento, y se condene en todo caso a la demandada al pago de las costas.'

La sentencia desestima la pretensión principal por estimar que de acceder a la misma existiera un enriquecimiento injusto toda vez que la misma al devolverle la demandada el importe abonado por los paneles si además se le concede la indemnización reclamada por la colocación de los paneles dispondría de los mismos sin abonar cuantía alguna por ellos, por lo cual acoge la petición subsidiaria concediéndole una indemnización de 85.673,15 euros correspondiente a los gastos de mano de obra para el desmontaje y montaje de las placas de polisnake adquiridas para la sustitución, y por otro lado los gastos de alquiler de maquinaria auxiliar para la ejecución de los trabajos de retirada y colocación del material, sin conceder el importe del material de reemplazo al no haberse acreditado la existencia del mismo.

Por la parte actora se apela dicho pronunciamiento y también por la parte demandada, en los términos recogidos en el Fundamento Primero de esta resolución. En concreto por la parte demandada por incurrir la sentencia en un error extra petita por conceder cantidad distinta a la reclamada y error en la fijación del quantum indemnizatorio por vulneración del principio de justicia rogada.

El efecto de apreciar la existencia de alid pro alio conlleva a la resolución del contrato y en consecuencia y a la devolución reciproca de prestaciones, y en consecuencia deberá acogerse la primera de las pretensiones de la parte actora, y en consecuencia la demandada deberá devolver a la actora el precio por esta abonado y la actora deberá de entregar el material suministrado por la demandada, lo cual la parte actora omite en el suplico de la demanda si bien si que recoge en los hechos de la demanda.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios inherente a dicha declaración resolutoria, por este concepto la parte actora en su demanda, reclama el importe de 85.000 euros.

Dicho importe se corresponde con el importe del coste de la mano de obra destinada a la retirada del lightben y colocación de polisnake, por importe de 45.936 euros; y el daño emergente correspondiente al alquiler de la maquinaria auxiliar para la ejecución material de los trabajos de retirada y colocación del material de reemplazo, que ascienden a 39.737,15 euros, que es el total de 85.673,15 euros reclamado con carácter principal en la demanda.

Para resolver sobre esta cuestión, se ha de partir de ser el perjuicio, en el ámbito de la responsabilidad contractual, que es en la que se apoya la demanda un concepto no meramente material o económico. Por el contrario, el perjuicio reclamable es únicamente aquel que tiene su origen inmediato en un incumplimiento del contratante frente a quien se acciona, para lo que ha de tenerse en cuenta, obviamente, la obligación asumida según el contrato que ligue a las partes. Así se desprende de la disposición contenida en el artículo 1.101 del Código Civilal decir que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

En un caso como el presente, existe, contravención al tenor de la obligación, y existe causa para exigir y responder por los perjuicios.

Por otro lado, la determinación de los perjuicios depende, no ya de la imputación objetiva (que es la que ha determina el deber de responder) sino de la relación de causalidad, entre el incumplimiento y el perjuicio.

Bajo estas ideas, debemos examinar los dos conceptos por los que la actora reclama. Y en atención a ello se estima que son gastos directos del incumplimiento los relatados por la actora por el del desmontaje de los paneles instalados que resultaron defectuosos, y el coste del montaje de los paneles encargados en sustitución de los retirados y cuyos importes han quedado acreditados, documentos nº 42 y 43 y por estar ambos en directa relación causal con el incumplimiento deberán de incluirse en la indemnización. Y sin que por ello exista duplicidad alguna ni posible enriquecimiento injusto, toda vez que la actora no reclama el importe de la compra de los nuevos paneles, petición esta que se hace con carácter subsidiario, y si solo los gastos de desmontaje y colocación de los nuevos, y sin que exista duplicidad alguna, ni enriquecimiento injusto por cuanto no se incluye en la valoración de perjuicios los costes de montaje de los paneles defectuosos.

La estimación de la petición principal ejercitada en la demanda, hace que carezca de objeto el motivo del recurso de la entidad POLIMER en cuanto a la indemnización concedida en la sentencia de Instancia, lo que hace innecesario entrar en el examen de dicho motivo. Al igual que el pronunciamiento en materia de costas al estimarse íntegramente la demanda con la admisión del recurso de apelación.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de Teyma y desestimar el recurso de Polimer y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 216.691,20 euros, más 85.673,15 euros en concepto de daños y perjuicios, con devolución de la actora del material suministrado., ya que para ejercer el derecho a la resolución, el perjudicado por el incumplimiento ha de estar en condiciones de propiciar los efectos característicos de la misma: la devolución de las respectivas prestaciones como la misma parte actora ya recoge en su demanda.

QUINTO.-En materia de costas en esta alzada se impondrán a la parte cuyo recurso ha sido desestimado y no se hará pronunciamiento respecto del recuso que ha sido estimado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.EC . Y en cuanto a las costas de primera instancia al estimarse la demanda, las costas de primera instancia se impondrán a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.EC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad, PT POLIMER TECNIC SLU, y QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad SOCIEDAD TEYMA AISLAMIENTO Y MATERIALES SA, ambos contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de Santa Coloma de Farners, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 33/2010, con fecha 19 de junio de 2012, REVOCAMOS PARCIALMENTE, dicha resolución fijando la cuantía a abonar a la actora en 302.364,35 euros y condenado a la actora a devolver a la demanda el material suministrado. manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de Instancia. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas respecto del recurso de apelación que se admite y con devolución del depósito constituido para recurrir y se impone a la parte cuyo recurso se ha desestimado y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.