Sentencia Civil Nº 302/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 293/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00302/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0001193
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2014
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110 /2014
RECURRENTE: Casiano
Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ
Letrado: JAVIER ALONSO DURAN
RECURRIDO: KUTXABANK SA
Procuradora: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL
Letrada: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
RECURRIDO: CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A.
Procuradora: CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Letrado: JORGE IGNACIO SAINZ SANTAMARIA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D.
JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA
ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 302.
En Burgos, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 293 de
2.014, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 110/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos,

sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de julio
de 2104, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, D. Casiano ,
representado por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. Javier Alonso
Durán; contra los demandados-apelados, 'CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A.' , representada por
la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por el Letrado D. Jorge Ignacio Sáinz Santamaría;
y, 'KUTXABANK, .S.A.' , representada por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y defendida por la
Letrada Dª Itziar Santamaría Irizar. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de D. Casiano , contra Kutxabank, representada por la Procuradora Sra. Miguel Miguel, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo al actor las costas procesales derivadas de la demanda frente a ella formulada. Y ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de D. Casiano , contra Construcciones Arranz Acinas, S.A., declarada en rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes el día 2 de junio de 2.010 por incumplimiento de la parte vendedora y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Construcciones Arranz Acinas, S.A., a devolver al actor la cantidad de cuarenta y cuatro mil doscientos setenta euros con cuarenta y seis céntimos (44.270,46#), más los intereses legales devengados desde la fecha de pago de cada una de las sumas entregadas hasta sentencia, incrementados en dos puntos desde entonces y hasta su completo pago; y todo ello, con imposición a Construcciones Arranz Acinas, S.A., de las costas procesales derivadas de la demanda contra ella formulada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por la represtación de Kutxabank, S.A., se verificó dicho trámite oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2.014, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de la parte actora y apelante, D. Casiano , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada la estimación de las pretensiones deducidas en apelación y la condena a Kutxabank en los términos interesados en el suplico de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia, y sin imposición de las de apelación.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación, error de hecho e interpretación errónea del contrato de caución presentado de contrario, por ser ineficaz e inexigible por el comprador a Asefa, de modo que no se puede afirmar que Kutxabank cumplió con la obligación legal de garantizar el reintegro de las cantidades anticipadas por el comprador.

Para el Juez de Instancia -ex artículo 1 de la Ley 57/68- la Ley impone a la entidad bancaria la exigencia al promotor que garantice la devolución de las cantidades anticipadas de una de las dos formas que contempla.

Efectivamente, esto es así, pero no es una exigencia que se satisfaga con la comprobación de la existencia de una garantía formal sino de su material efectividad, como tal garantía, para cumplir con su finalidad, a la que sirve de garantía; y no de cualquier modo, sino 'bajo su responsabilidad'.

Para la parte apelante, la entidad financiera no ha cumplido su obligación de garantía, debido a que el contrato de caución de Asefa se autodeclara ineficaz e inexigible por el comprador.

Segundo.- Para la sentencia de instancia, la entidad bancaria ha cumplido su obligación de garantía, porque la Promotora concertó un seguro con Asefa para la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta especial, a través de la póliza suscrita con fecha 5 de agosto de 2.009.

El denominado contrato de seguro, aparece documentado, folios 136 y 137, a fecha 17 de junio de 2.009, y titulado como 'Oferta de Seguro de Caución -Afianzamiento Colectivo-', con un plazo de validez de la oferta de 3 meses (transcurrido dicho plazo la presente oferta quedará anulada a todos los efectos); si bien, debió suscribirse una póliza, que no se ha aportado a las actuaciones.

En las Condiciones Particulares se expresa que 'El presente CONTRATO COLECTIVO carece de validez frente a los compradores entre tanto no se emitan las pólizas individuales complementarias', esto es, la validez frente a los compradores se sujeta a una condición suspensiva, que no se ha producido.

Es más, previamente a la emisión de las pólizas individuales será preciso que el solicitante acredite lo siguiente: '1.- Escritura de compraventa del solar; 2.- Escritura de préstamo hipotecario a la construcción; 3.- Licencia de Obras y Carta de Pago de Tasas o ICIO; 4.- Seguro Decenal a contratar en Asefa; 5.- Certificado de Cuenta Corriente Especial; 6.- Contrato firmado con la empresa constructora; 7.- Certificado actualizado del Arquitecto indicando porcentaje ejecutado de la obra así como información acerca del grado de ejecución y ventas del resto de obras en curso; 8.- Justificación del 80% de las ventas (35% viviendas), mediante la prestación de los correspondientes contratos de compraventa y/o financiación alternativa suficiente a juicio de Asefa; 9.- Actualización de la información financiera de la sociedad y consolidados del 'Grupo Pantersa, S.L.', en su caso' Y, al menos, gran parte de estas condiciones no consta que se cumplieran. Por el contrario, consta comunicación de Asefa a la entidad bancaria, sin que se aprecie la fecha, folio 150, en la que se expresa la denegación de la emisión de las certificaciones individuales, y anulación de la póliza (sería frente a la Constructora-Promotora), NUM000 , con vencimiento septiembre de 2012, sin señalar fecha de inicio, ni las condiciones.

Por lo expuesto, no consta con certeza o fehacientemente que aquella oferta de seguro deviniera en un contrato eficaz (puede que se emitiera una póliza colectiva, como se desprende de la comunicación mencionada), pero no con emisión de pólizas individuales, a la que se condicionaba la producción de efectos jurídicos para los compradores, por lo que no existe, propiamente, una garantía concertada válida y eficaz.

Kutxabank debió reclamar a Carlos Alberto la entrega de un aval o contrato de caución válido y eficaz respecto de los compradores, por las cantidades anticipadas, con pólizas individuales, y con mayor razón cuando se había aperturado una cuenta especial con entrega de cantidades, que debía garantizar su devolución de una manera efectiva, bajo su responsabilidad, lo que no cumple una garantía ineficaz, claramente apreciable.

La entidad bancaria no observa la diligencia debida para comprobar la efectividad de la garantía; desde luego, no consta acreditado que lo hiciera, esto es, qué medidas concretas llevó a cabo para conocer la validez y eficacia del contrato de seguro, y precisamente, sobre la oferta realizada, con el término y condiciones que la afectaban.

El documento nº 1 de la contestación, folio 123, es una manifestación de un Director de la Caja en la que se reconoce abierta la cuenta especial, sin especificar su fecha de apertura, por lo que no es posible apreciar referencia temporal alguna respecto de la garantía litigiosa, con independencia de su efectividad -desde el 17 de junio de 2.009 hasta el 27 de septiembre de 2.010, siendo así que la oferta se sujeta a un plazo de tres meses; aun cuando es posible que se emitiera la póliza colectiva, como se ha dejado expuesto, pero sin emitir las pólizas individuales, que era lo jurídicamente trascendente-.

Tercero.- El siguiente motivo de impugnación se funda en infracción por interpretación errónea de limitar la obligación de la garantía, de exigir su cumplimiento, al solo momento de aperturar la cuenta especial - criterio, éste último, que mantiene la sentencia de instancia-.

El artículo 1 in fine de la Ley 57/1968 impone la exigencia de la garantía al momento de la apertura de la cuenta especial. Pero, esta garantía, debe mantenerse en el tiempo para que no se frustre la finalidad a la que sirve.

No obstante, para el supuesto procesal, no es trascendente esta cuestión, porque, propiamente, no consta que hubiera constituida una garantía válida y eficaz al momento de la apertura, como se ha argumentado antecedentemente, ni posteriormente si se hizo así; mientras la parte actora cumplía sus prestaciones, representadas por las entregas de dinero en la cuenta especial.

La entidad financiera no comprobó ni se aseguró de la efectividad de la garantía ofrecida inicialmente -no consta qué medidas llevó a cabo con esta finalidad- que asumía 'bajo su responsabilidad', ni cómo se concretó posteriormente.

De esta falta de garantía, que impide la devolución de las cantidades anticipadas, debe responder la entidad bancaria en la que se hizo el ingreso de las cantidades en una cuenta especial sin garantías eficaces y ejecutables por el demandante comprador.

Cuarto.- En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda frente a Kutxabank, con imposición de las costas procesales correspondientes de primera instancia a la entidad financiera demandada, conforme al artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor del artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se estima la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Casiano contra Kutxabank, S.A., y en su consecuencia, se declara responsable a esta codemandada de la devolución de las cantidades anticipadas por el actor -44.270#46 euros en total-, condenándose solidariamente a la misma a pagar la cantidad mencionada al actor, así como al pago, también solidariamente, de los intereses legales devengados por las cantidades anticipadas por el comprador desde la fecha de pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta resolución, y a partir de ésta hasta el pago incrementadas en dos puntos, con imposición de las costas correspondientes de primera instancia a esta codemandada, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.