Sentencia Civil Nº 302/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 408/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0073923

Recurso de Apelación 408/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2150/2010

APELANTES:D. Genaro y Dña. Evangelina

PROCURADOR: D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ-LINARES

APELADOS:D. Juan

PROCURADOR: Dña. MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE

COIMBRO BUILDING, S.L.

PROCURADOR: Dña. RAQUEL RUJAS MARTÍN

D. Moises

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR

SENTENCIA Nº 302

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2150/2010 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes, D. Genaro y Dña. Evangelina , representados por el Procurador D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ-LINARES y defendidos por Letrado, y de otra, como apelados-demandados, D. Juan , representado por la Procuradora Dña. MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE y defendido por Letrado, COIMBRO BUILDING, S.L., representada por la Procuradora Dña. RAQUEL RUJAS MARTÍN y defendida por Letrado, D. Moises representado por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez López Linares, en nombre y representación de Genaro y Evangelina , debo condenar y condeno a Coimbro Building SL. a realizar la reparación de los defectos constructivos recogidos en el dictamen pericial del Sr. Luis Enrique , pudiéndose realizar a su costa si no lo efectuara voluntariamente; asimismo, estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Rujas Martin, en nombre y representación de Coimbro Building S.L. debo condenar y condeno a Genaro y Evangelina a abonar a la reconviniente la cantidad de 19.668,02, con los intereses legales. Debo absolver y absuelvo a Moises y Juan de los pedimentos contenidos en la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas a excepción de las causadas a instancia de los codemandados absueltos, que serán a cargo de la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Genaro y DÑA. Evangelina contra COIMBRO BUILDING, S.L. (Promotora), D. Moises y D. Juan , en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que, en relación con la vivienda unifamiliar sita sobre la parcela NUM000 de la Urbanización ' DIRECCION000 ', cuya construcción fue contratada por los actores con la promotora demandada, se declarase, conforme al dictamen pericial que se acompañaba, la existencia de defectos constructivos, disminución en la superficie construida y falta de calidad en los materiales empleados; se estableciera la responsabilidad del Arquitecto Superior y del Técnico codemandados, junto con la del Promotor; y, en virtud de ello, se condenara solidariamente a todos: a) a abonar a los actores la cantidad de 17.181 €, en concepto de daños por la disminución de lo construido; b) a la correcta reparación de los desperfectos constructivos, con demolición de las partidas y nueva construcción con los materiales convenidos, en el plazo que se señale en ejecución de sentencia, o, de no efectuarse, se supla la actividad, mandando ejecutar la obra a costa de los obligados.

Opuestos los demandados, - negando Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico su responsabilidad, alegando la promotora que la sustitución de las calidades se hizo con autorización de los actores y negando la entidad de los defectos invocado-, y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 61 de Madrid dictó la sentencia, en fecha 14 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes de esta resolución, y que es objeto del recurso de apelación que se interpone por la representación de quienes fueron demandantes en la primera instancia, los cuales, para centrar el debate en esta alzada, no atacan la parcial estimación de la reconvención planteada.

SEGUNDO.- La sentencia ahora apelada, rechazando de plano considerar la posible existencia de un incumplimiento contractual al entender que los actores a tal efecto ninguna acción ejercitan, y considerando que desde la interposición de la demanda, COIMBRO, -en lo que la resolución combatida califica de allanamiento parcial- ha realizado, trabajos para reparar defectos constructivos de los reclamados en la demanda, concluyó, en atención al informe pericial emitido por Don. Luis Enrique , -último técnico que visitó la vivienda objeto de la litis-, que los únicos de aquéllos que quedan por ejecutar son: corregir la altura del difusor de la ducha; cerrajería; repaso deficiencias soldaduras de paneles metálicos con los postes; reparación de imperfecciones del mortero; y, corrección de la pendientes del dormitorio principal. Los citados desperfectos, de los que absuelve a los codemandados Arquitecto y Aparejador, son valorados en 4.504,10 €, y a su reparación condenada COIMBRO BUILDING, S.L., gestora de la Comunidad de Bienes en la que se integraron los actores para la construcción de su vivienda y asimilada a la promotora, a efectos de responsabilidad.

TERCERO.- Frente a la sentencia que antecede, formalizan los demandantes recurso de apelación articulando cinco motivos en los que, respectivamente, denuncian: en cuanto que no aprecia el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual, la infracción del art. 1544 del CC , en relación con los arts. 1588 y ss del CC y Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE); en cuanto que exime al arquitecto técnico de los defectos constructivos, infracción del art. 17, punto 1, letra b ) y punto 3, en relación con el art. 13, todos ellos de la LOE ; en cuanto que no obstante considerar la existencia de un allanamiento parcial, les impone las costas de los codemandados absueltos, infracción del art. 394.2 de la LEC ; error en la valoración de la prueba respecto a los desperfectos existentes; y, vulneración del art. 717 de la LEC , en cuanto a que la sentencia ha cuantificado los defectos o reparaciones, sin dar ocasión a los recurrentes a su contradicción.

CUARTO.- La relación jurídica entre los demandantes y COIMBRO BUILDING, S.L., viene establecida en los contratos suscritos por ambas partes el 15 junio 2005, 'contrato de adhesión a la Comunidad de Bienes Jardines de Aranjuez fase 5ª' y contrato de prestación de servicios a cuyo tenor, la demandada se obliga a gestionar, administrar y controlar la construcción de la vivienda unifamiliar hasta su terminación, contratando a los agentes constructivos, aprobando el proyecto arquitectónico con las modificaciones exigidas por los organismos competentes en la concesión de la licencia de obras, y hacer los pagos oportunos, a cuyo fin los demandantes otorgaron el oportuno poder notarial. En estos términos lo califica la sentencia recurrida, sin que ninguna relevancia tenga a los efectos que se discuten, las alusiones a un negocio de compraventa que, efectivamente, no concurre.

Ahora bien, habida cuenta el encabezamiento de la demanda, los apartados del suplico, y los mismos términos en los que se planteó el debate, tanto en los escritos de contestación como en el acto del juicio (que ha sido visionado, en su totalidad, en esta alzada), es evidente, como se dice en el primer motivo del recurso -y no puede compartirse la conclusión de la Juzgadora 'a quo' a ese respecto-, que la demandante ejercitó una acción por incumplimiento contractual frente a los agentes intervinientes en la construcción, que sustenta tanto en la falta de metros construidos y en la diferencia de calidades contratadas, como en defectos en la construcción (propiamente del art. 17 de la LOE ) y que, consecuentemente, no debió obviarse el primero de los citados, aunque lo sea con aplicación del principio iura novit curia. Y ello, porque conforme a una reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, STS 6.04.05 , y las que en ella se citan), 'El principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, el órgano jurisdiccional está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y, de aquí, que el Juzgador pueda, en atención al principio iura novit curia en relación con el da mihi factum, dabo dibi ius, aplicar normas distintas e, incluso, no invocados por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, ... condicionada «al componente fáctico esencial de la acción ejercitada».

Sentado lo anterior, y centrado así el debate, debe convenirse con la sentencia recurrida, en que la diferencia de metros construidos o la distinta calidad de los materiales, en su caso, no son incumplimientos contractuales que puedan ser imputados a los codemandados, Sres. Moises y Juan ; ninguna relación o vinculo contractual han mantenido éstos con los demandantes, siendo que los citados técnicos fueron contratados por el gestor de la Comunidad de Bienes, -haciendo uso del poder otorgado al efecto por los actores-, recibiendo de él, y acatándolas, pues no otra cosa se ha acreditado, las oportunas órdenes en relación a los detalles de metros, planos y acabados. Consecuentemente, y sin perjuicio de lo que resulte del resto de los motivos de la apelación, respecto de la acción del art. 17 de la LOE , cualquier alteración de los términos del contrato respecto de medición y calidades, sólo podrán exigirse de aquél con quién directamente se contrató la observancia y cumplimiento de la obligación pactada.

En relación con la repetida disminución de la superficie construida, alegan los recurrentes, en este primer motivo, que con base al informe pericial elaborado a su instancia por el Sr. Hermenegildo , se constata que la vivienda cuya construcción se encargó a COIMBRO, -y que debía contar, según el documento de señal (documento nº 2 de la demanda), una superficie construida de 329,15 m2, y útil de 283,95 m2- tiene 11 m2 menos, siendo que esos metros faltan en la planta inferior, en concreto en la zona de salón; son esos metros de menos por los que pide la indemnización. Esta pretensión, valorada la prueba practicada y muy especialmente los informes técnicos ratificados y aclarados conjuntamente en el acto del juicio, no puede tener acogida. Acreditado y reconocido que la edificabilidad de la vivienda ha aumentado con la incorporación de un desván vividero y una terraza en la zona del dormitorio, construida sobre lo que sólo iba a ser un tejadillo, no pueden los recurrentes hacer abstracción de ello para pretender una indemnización cuyo origen centran exclusivamente en la planta de salón.

Distinta solución merece el cambio de los materiales instalados. Si en la memoria de calidades suscrita entre los recurrentes y COIMBRA se pactó que la carpintería interior sería en madera de roble y esa calidad no es la instalada en los frentes de armarios; si en el apartado solados, se acordó que se instalaría 'tarima flotante de madera' en dormitorios, salón y vestíbulo y lo que se ha colocado es 'laminado sintético'; si en la escalera que comunica la planta baja con la primera, debió colocarse madera de roble y, en su lugar, se ha instalado plaqueta cerámica; y, si tampoco se han colocado las encimeras de mármol en los lavabos de los dos cuartos de baño, siendo que, todo ello se ha realizado sin que COIMBRO haya acreditado que medió autorización de los actores, o que, aparte de una genérica manifestación que es contraria a la notoriedad, pueda ser de equivalente calidad, es evidente que se ha producido un incumplimiento contractual achacable, como se dijo, a la promotora que se obligó, y debe ser reparado en los términos solicitados en la demanda. No ha lugar a apreciar los defectos que se citan en la cocina por cuanto, sin perjuicio de que pudieran existir, ninguno se constata sin resolver, tras la prueba oportunamente practicada; tampoco puede admitirse la pretensión de sustitución, en el baño principal, de la ducha colocada por la bañera de hidromasaje toda vez que, manteniéndose la pretensión de corrección de la altura del difusor, tal petición es contraria a la sustitución.

Por lo que antecede, el primer motivo que se examina, debe ser parcialmente acogido.

QUINTO.- Debe coincidirse con la Juzgadora 'a quo' con que ninguna responsabilidad le es exigible al Arquitecto Técnico respecto de lo que no son más que meras imperfecciones en los remates de la obra, exclusivamente imputables a la promotora que asumió la construcción. El segundo motivo, está destinado al fracaso.

SEXTO.- El allanamiento parcial de la promotora a la demanda, en tanto en cuanto ha procedido a la reparación de parte de los desperfectos que se contenían en el escrito inicial del procedimiento, no implica su extensión, en principio, a los efectos de las costas, y en virtud de una responsabilidad solidaria, a los técnicos codemandados y definitivamente absueltos. Ahora bien, siendo que los defectos iniciales abarcaban, además de los que persisten y que son meramente de acabados, otros que implicaban la definitiva terminación de la construcción y que ello justificaba la llamada a la litis de Arquitecto Superior y Aparejador, a fin de poder determinar su grado de responsabilidad, no deben resultar los recurrentes cargados con las costas de aquéllos cuando, no obstante ser absueltos por la responsabilidad de los que definitivamente se han fijado, han coadyuvado a reparar todos aquéllos que han determinado el citado allanamiento parcial y que claramente le hubieran sido imputables por haber firmado y suscrito certificado final de obra a pesar de la entidad de los que restaban.

El tercer motivo del recurso, por lo dicho, debe ser acogido.

SÉPTIMO.- En el cuarto motivo, bajo la rúbrica genérica de error en la apreciación de la prueba, muestran los recurrentes su disconformidad con la valoración de la practicada y, en concreto, con la que, a su juicio, debía de haberse extraído de la pericial que se elaboró a su instancia.

En relación con la prueba pericial, es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C ), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, atender, a fin de integrar su convicción resolutiva; nada impide que en la dualidad comparativa de ambos dictámenes pueda el Juzgado, desde ese análisis crítico del mismo, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

Aplicando la doctrina que antecede, y visionada la grabación del acto del juicio, como se anunció, debe coincidirse con la Juzgadora 'a quo' en que los desperfectos que efectivamente presenta la vivienda no son otros que los constatados en el informe pericial elaborado por el último técnico que la visitó, y ello, no sólo por razones lógicas, sino porque, además, escasa concreción se aportó por los demandantes en las conclusiones respecto de las efectivamente existentes o los por ellos supuestamente realizados y huérfanos de cualquier soporte probatorio, más allá de la mera y confusa alegación.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Habida cuenta los términos a los que se contrae la parte dispositiva de la resolución recurrida, el último motivo de la apelación debe, necesariamente, ser desestimado, al no haberse infringido el art. 717 de la LEC que se invoca.

La sentencia combatida acorde con lo pedido y en congruencia con lo probado, condena a una obligación de hacer y, en definitiva, a reparar los defectos acreditados, sin contener, en absoluto, pronunciamiento en orden a la cuantificación económica.

NOVENO.- En atención a la parcial estimación del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez López-Linares en representación de D. Genaro y Dª. Evangelina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, con fecha 14 de febrero de 2014 , debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución en el sentido de:

1. Además de condenar a COIMBRO BUILDING, S.L., a realizar la reparación de los defectos constructivos recogidos en el dictamen pericial Don. Luis Enrique , debemos condenar y condenamos al citado demandado a instalar los materiales pactados a los que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, pudiendo los demandantes, en ambos casos, si a ello no procediera voluntariamente el condenado, realizarlos a su costa.

2. Dejar sin efecto la condena en costas impuesta a los actores respecto de los codemandados absueltos.

3. Se mantiene el resto de la parte dispositiva de la sentencia apelada en sus mismos términos.

4. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0408-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.