Sentencia Civil Nº 302/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 359/2012 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00302/2014

Rollo Núm. ..................................... 359/2012

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina

Juicio Ordinario Núm.................... 1144/2010

SENTENCIA NÚM. 302

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª . INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a catorce de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 359 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el Juicio Ordinario núm. 1144/2010, en el que han actuado, como apelante la entidad de HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES S.L., representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Maria Dolores Costa Pérez; y como apelados D. Jesús Carlos representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Alberto Muñoz de Luna Moreno y D. Bartolomé , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Recio del Pozo y defendido por el Letrado Sr. Jesús García Cobacho.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha veintitrés de abril de dos mil doce, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez-Serranillos Reus, en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES, SL y, en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demanda a llevar a cabo las reparaciones previstas en el informe pericial del Sr. Hugo en el plazo de 3 meses desde la notificación de la presente resolución, a comprobar por el perito judicial aquí designado, de modo que si transcurrido el plazo no se hubieran realizado o no en su totalidad o correctamente, se sustituya por la indemnización que se fija en el ya referido informe pericial, según se determine, si eventualmente resultase necesario, por dicho perito en el momento procesal oportuno ( art. 706.1 párrafo 2° LEC ) . Y ello sin imponer las costas generadas e esta instancia a ninguna de estas partes.

Por otro lado, DESESTIMAR la demanda interpuesta por Procuradora Sra. Gómez-Serranillos Reus, en nombre representación de D. Jesús Carlos contra D. Bartolomé y D. Rubén y, su virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a aquéllos en esta instancia al actor.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación de HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES, S.L., dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se ejercita por la actora una acción declarativa de incumplimiento contractual, en la que se declarara la existencia de los defectos y/o vicios de construcción en la obra de la vivienda unifamiliar, sita en la calle NUM000 dejada en la CALLE000 nº NUM001 y que arranca de la CALLE000 en el Término Municipal de Calera y Chozas (Toledo) reflejados en el documento nº 11 de los de la demanda consistente en el informe del Perito D. Jesús Carlos , así como aquellos que se fueran manifestando durante la sustanciación del procedimiento, interesando que se declarara la responsabilidad del promotor - constructor HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES S.L., así como la del Arquitecto Superior D. Rubén , y al Arquitecto Técnico D. Bartolomé , asimismo se interesaba que se declarara que los demandados vienen obligados solidariamente a ejecutar a su costa cuantas obras de reparación y sustitución que sean necesarias para reparar todos los vicios y/o defectos que presenta la vivienda determinados en el informe pericial aportado con su demanda y aquellos que se determinen en fase probatoria con el alcance y seguridad bastante para obtener la eliminación de todos los defectos, daños y anomalías causadas y de no hacerlo en le tiempo prudencial que se señale por el Juzgado , que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la comunidad formada por su representado y Dña Juana , la indemnización correspondiente al coste de la ejecución de todas las obras necesarias y que prudencialmente se calculan en 66.027 euros y subsidiariamente la condena de los demandados a realizar las obras para la reparación de los daños o abono de la indemnización correspondiente a sui coste en función de la responsabilidad que cada uno pudiere tener.

El Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 23 de Abril de 2012, dictó sentencia en la que se desestimaba la demanda contra el Arquitecto Superior y contra el Arquitecto Técnico, y estimaba parcialmente la demanda formulada contra HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES S.L., siendo ésta la resolución que se recurre por la parte condenada.

SEGUNDO:Se alza la apelante, aduciendo como primer motivo de impugnación, violación de lo dispuesto en el artículo 1101 del C.c y del resto de preceptos reguladores de la responsabilidad contractual, así como de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla en relación con lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la LEC sobre el principio de rogación y de distribución de la carga de la prueba.

Como segundo motivo de impugnación se aduce violación de los artículo 24 de la C.E en cuanto la sentencia condena a reparar una serie de defectos no determinados en la demanda, relacionándolo nuevamente con violación de le los principios de justicia rogada y congruencia , conculcando de esta forma el principio de legalidad u del derecho a la defensa.

TERCERO:Sentado lo anterior es de necesaria exposición lo reflejado en la sentencia de instancia, así la Juez a quo, tras exponer las acciones ejercitadas por la parte la actora, determina que las mismas se refieren por un lado a las derivadas de la LOE de 5 de Noviembre de 1999, y por otro lado, las nacidas de lo dispuesto en los artículos 1091 , 1098 , 1101 y ss del C.c . referidas a la responsabilidad extra-contractual, una vez sentada la prescripción de las acciones derivadas de la LOE , se centra en el análisis de la concurrencia de una responsabilidad contractual, prevista en el artículo 1101 del C.c .

La cuestión planteada no es baladí, por cuanto lo que realmente se plantea con el recurso, es si es factible que el comprador, pueda reclamar vía artículo 1101 C.c , beneficiándose del plazo prescriptivo más amplio, los defectos existentes en la vivienda, que por su calificación, conforme a la LOE , el plazo para el ejercicio de la acción estaría prescrito ; en resumen y dicho de forma llana, si el comprador, tratándose de defectos contemplados expresamente en la LOE, puede acudir a ambas vías para exigir la reparación de los mismos defectos cuando éstos conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación se encuentran prescritos, o si bien el ámbito de la responsabilidad contractual necesariamente ha de alcanzar a vicios o defectos distintos de los expresamente recogidos en la LOE, o requieren la concurrencia de otros presupuestos legales, distintos de la responsabilidad objetiva establecida en la LOE en beneficio del comprador.

En primer lugar, ha de reseñarse que , el artículo 17.1 de la LOE , al regular la responsabilidad de los agentes de la edificación, refiere: sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales(...), por lo que, resulta claro que se mantienen las acciones de la responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa a las que se remite el artículo 17.9, por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos y las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo.

Por su parte el artículo 17.9 de la LOE , referido también a la acción por incumplimiento del contrato de compraventa , dispone que:

Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entiende sin perjuicio de las que alcanzan al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

La SAP de Guadalajara, de 11 de Julio de 2012 , con ocasión de este tema, refiere que 'se ha discutido mucho sobre si la vigente normativa ha derogado el artículo 1.591 del Código Civil (con toda la jurisprudencia que lo interpreta). La LOE no ha derogado expresamente el artículo 1.591 del Código Civil . No se desconoce la existencia de dos tesis. La postura positiva de que el artículo 1.591 del C.c . está derogado, por entender que el contenido normativo de éste coincide y ha quedado absorbido por la LOE, lo que conlleva su derogación tácita.

Sin embargo, para la postura negativa (apoyada por doctrina tan autorizada como XAVIER OZCALLAGHAN [Estudios de Derecho Judicial n.º 47, año 2003]) el artículo 1.591 del C.c . no está derogado y se mantiene vigente. La razón esencial es que la normativa de la LOE es más restringida que aquella norma. Dicha norma ( art. 1591 del C.c .) contempla una responsabilidad contractual, a la que se remite el primer inciso del artículo 17.1 LOE y la acción del comitente (contratante del contrato de obra) frente a sujetos con legitimación pasiva, acciones que no contempla la LOE. También el artículo 1591 comprende la responsabilidad por ruina en aquellas edificaciones u obras excluidas de la LOE (art. 2.1 ). Comprende también los daños personales y morales y perjuicios indirectos, como los gastos de alojamiento mientras se sufre la ruina o se hacen las obras, o daños causados a un tercero, como puede ser un arrendatario.

Esta opinión es seguida por la S.A.P. de Barcelona, sección 13ª, de 29 de marzo de 2005 [JUR 2005124894]. El artículo 17.1 de la LOE , al regular la responsabilidad de los agentes de la edificación, comienza diciendo: sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (...), por lo que se mantienen las acciones de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el artículo 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos y las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo. La acción por incumplimiento del contrato de compraventa es la acción que tiene el comprador contra el vendedor, esto es, el promotor, sea o no al tiempo constructor. A la misma se refiere el artículo 17.9: Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. Se pueda dar, en primer lugar, la acción por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida, por haber entregado una cosa aliud pro alio, distinta e inadecuada al fin que le es propio: así, la vivienda inhabitable total o parcialmente. Debe quedar claro, con cita de la STS 27 de enero de 1999 (RJ 19997), que la jurisprudencia viene diciendo que aunque se acumulara la acción fundada en el art. 1101 con la del art. 1591, no habría pedido condenas diferentes, pues el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad ex art. 1101 por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega.

Por lo que ambas acciones son perfectamente compatibles e independientes pues obedecen a presupuestos distintos.

Llegados a este punto y para dar cumplida respuesta al motivo de apelación que se refiere a la infracción de lo dispuesto en el artículo 1101 del C.c ., jurisprudencia que lo interpreta, es necesario puntualizar que la pretensión de la demanda, entre otras y causa de pedir es la reparación de los defectos aparecidos en la vivienda como consecuencia de los defectos existentes en la vivienda.

La sentencia de instancia funda la condena en la responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, ex artículo 1101, por los defectos constructivos con que la entidad vendedora, la demandada y apelante, entregó la vivienda litigiosa, 'y en este sentido tiene declarado la Sala 1.ª del TS (Sentencias de 30 noviembre 1972 (RJ 19724689 ], 29 enero y 23 marzo 1983 [RJ 1983400 ], 20 febrero 1984 [RJ 1984693 ], 12 febrero 1988 [RJ 1988941 ], 12 abril 1993 [RJ 1993 2997] y STS 10 de mayo de 1995 [RJ 19954226], que cita todas las anteriores) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

En teoría, pues los compradores de un inmueble pueden ejercitar la acción de saneamiento por los vicios ocultos de la cosa vendida ( arts. 1461 , 1474 y 1484 Cc ), en cuyo caso se aplicarían las normas genéricas de la acción redhibitoria de los arts. 1484 y 1490 CC , cuyo plazo de prescripción es de seis meses ( art. 1490 Cc ); y las acciones resolutoria de la compraventa del art. 1504 Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, y la genérica del art. 1124 Código Civil , en relación con el art. 1101 Cc , en el caso de obligaciones recíprocas, cuyos plazos de prescripción son de quince años desde que se transmitió el bien, que es la que se ejercita en la presente litis, Sin embargo, hasta la entrada en vigor de la LOE, era de mayor utilidad ejercer la acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc , que tiene un plazo de garantía de 10 años y otro de prescripción de 15 años ( art. 1964 Cc ), plazos que por cierto siguen rigiendo para los edificios iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE (6/6/2000). Durante el plazo de garantía, que se cuenta desde la recepción de la obra y no admite interrupciones ni suspensión, se ha de poner de manifiesto el vicio ruinógeno para poder reclamar, y tendrá que ejercitarse la acción de reclamación en el plazo de diez años, contados a partir de la aparición de la ruina, según criterio generalizado de la doctrina científica y de la jurisprudencia (ver, en contra, SSTS 25-XI-88 y 4-XII-89 ).

Tanto en esa materia como ante cualquier otra pretensión de resolución y de indemnización por incumplimiento del contrato de compraventa, rige el principio de la buena fe como criterio inspirador de la interpretación del contrato y de los efectos de su incumplimiento.

La buena fe ( art. 1258 Cc ), afirma la STS 24 de junio de 2002 , 'es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal... ( SS 26 octubre 1995 , 6 marzo 1999 , 30 junio y 25 julio 2000 , entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( SS 22 septiembre 1997 ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( SS 16 noviembre 1979 , 29 febrero y 2 octubre 2000 ); de cumplimiento de las reglas de conducta insitas en la ética social vigente, que vienen significadas por los valores de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( SS 26 enero 1980 , 21 septiembre 1987 , 29 febrero 2000 ). Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos

En sede de compraventa, como es el presente caso, y acorde con lo dispuesto ene la artículo 1258 del C.c . el vendedor responde no sólo de la entrega de la casa, sino también de efectuarla con utilidad para su destino, es decir, con la condición de habitabilidad (S 16 diciembre 1996)'.

Por otra parte, al amparo del art. 1101 del Código Civil , el vendedor incumple el contrato por el solo hecho de que no se produzca el resultado prometido, esto es, la edificación realizada conforme al contrato convenido. En este sentido, la entrega de una obra con defectos constructivos es un hecho que integran los supuestos fácticos de los arts. 1101 y 1124 CC (acciones de cumplimiento y resolutoria), porque la existencia de defectos constituye el incumplimiento de una previa obligación de idoneidad de la cosa que se ha construido, aunque también podrían ejercitarse las acciones derivadas del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida ( arts. 1484 y siguientes del Cc ).

La responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió la vivienda por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra por el incumplimiento de sus obligaciones que como vendedora le corresponde ex artículo 1.124 y 1.101 del Código Civil , acción de responsabilidad contractual, cuyo plazo de prescripción es el de 15 años.

Con carácter previo al análisis del alegado error valorativo e inversión de la carga de la prueba practicada en el plenario, aducido como motivo de apelación, ha de reseñarse como normas y doctrina aplicables al caso:

La valoración de las pruebas se ha de hacer a la luz de los arts.1124 y 1101 del CC , normas éstas que prevén una responsabilidad objetiva que le obligan , en contra de lo mantenido por el recurrente, a la demandada a probar su exención de responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor, bien el caso fortuito.

Ahora bien, si bien a la demandada incumbe esta prueba de ello, a la actora incumbe acreditar los daños que reclama y el incumplimiento de la demandada.

Expuesto lo anterior, hemos de recordar, una vez más, que el recurso de apelación no es un nuevo juicio por lo que cuando se invoca un error en la valoración no puede pretenderse que esta Sala sustituya el criterio aplicado, y las conclusiones alcanzadas, por la juzgadora de instancia y acepte las que de modo parcial e interesado considera la parte. Así lo dijimos, entre otras, en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo ya indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de re-examen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'

Dicho lo anterior lo que aprecia esta Sala es que el recurrente pretende valorar las pruebas según el resultado que más le beneficia porque no pone de manifiesto un error, porque exista algún documento o medio que arroje un resultado que por sí solo demuestre esa equivocación, no puede olvidarse que la valoración de la prueba es conjunta y no de cada medio por separado, ni tampoco expone conclusiones ilógicas o irracionales.

Y así se observa de forma meridiana de la lectura de la sentencia, simplemente una exposición jurídica por la juzgadora de la normativa que ha venido rigiendo los vicios o defectos constructivos, para luego posteriormente en el fundamento de derecho cuarto proceder de una forma detallada y exhaustiva a determinar qué vicios han resultado acreditados, valorando todas y cada una de las periciales aportadas, describiendo y razonando la credibilidad que le merecen los distintos informes periciales y las coincidencias y discrepancias entre los mismos, para posteriormente con base en la valoración que según la sana crítica ha argumentado de cada uno de ellos, considera acreditada la existencia de los vicios recogidos en el informe del perito judicial, por lo que acreditados los daños por parte de la actora y por ende el incumplimiento de la demandada del contrato de compraventa, se da cumplida respuesta a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la prosperabilidad de la acción prevista en el artículo 1101 del C.c ., y ello sin que en contra de lo mantenido en el recurso, la demandada y ahora apelante, hubiere acreditado que los mismos obecen a la culpa exclusiva del prejudicado, caso fortuito o fuerza mayor, pues conforme a o anteriormente expuesto a la misma le competía esta carga probatoria.

Este motivo de apelación ha de decaer.

CUARTO:En segundo lugar se alega como motivo de impugnación infracción de derecho a la defensa previsto en el artículo 24 de la C.E ., y ello por cuanto la sentencia de instancia, acogiendo como vicios o defectos constructivos los reflejados en el informe del perito judicial, sin embargo existen una serie de deficiencias que acogidas por la Juzgadora de Instancia, sin embargo no fueron reflejadas y por ende interesadas en el escrito de demandada, ni siquiera recogidas en el informe pericial de la parte acora.

En este punto ha de acogerse el motivo de apelación esgrimido, y ello por cuanto efectivamente, el artículo 219 de la LEC dispone que: 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una pura operación aritmética. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir una simple operación aritmética que se ejecutara en la ejecución'.

Este artículo, que efectivamente posibilita cierto margen de amplitud está únicamente referido a los supuestos contemplados en el mismo, dentro de los que no cabe entender comprendido la posibilidad de reclamar unos vicios o defectos en la vivienda, no reclamados en el momento procesal oportuno, esto es con el escrito de demandada, por cuanto diferir la determinación de los defectos a un momento posterior, como ha acontecido en la presente litis, esto es al informe realizado por el perito judicial, crea una absoluta indefensión a la parte demandada, por cuanto es con su escrito de contestación donde puede discutir , o formular las alegaciones que a su derecho convenga bien negando la existencia de los vicios, o cualesquiera otras que considere adecuada para la defensa de sus intereses, suponiendo la inclusión en la resolución judicial un pronunciamiento de condena sobre vicios o defectos en la vivienda no puestos de manifiesto por el actor con su escrito de demanda, sino a colación del informe pericial judicial, producido en un momento posterior a ese estadío procesal, y sin que se haya efectuado la correspondiente ampliación de demanda, no es factible en nuestro derecho procesal, conculcando de forma clara lo dispuesto en el artículo 24 del CE tal y como ya se reflejó en anteriores resoluciones, concretamente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 13 de enero de 2.000 , 'una de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judiciales es la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegaciones formuladas oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstas requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal. Esta norma constituye una manifestación, en el campo específico del enjuiciamiento civil, y en estrecha conexión con el principio dispositivo que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 CE . ( SS.TC. 5 mayo 1982 , 18 diciembre 1985 , 16 marzo 1989 , 30 septiembre 1991 , 23 abril 1992 y 4 diciembre 1997 )'.

En el ámbito material o sustantivo, los pedimentos de la demanda constituyen elemento clave para la delimitación del objeto del proceso. Bien es cierto que no el único, pues la identificación del objeto litigioso necesita complementarse con la causa de pedir. Pero la relevancia de las peticiones destaca sobremanera, habida cuenta de que cumplen la misión de seleccionar y sentar definitivamente cuáles son, de entre los múltiples efectos jurídicos que los hechos alegados son capaces de producir, aquellos específicos que el actor quiere obtener con su demanda; limitando de tal suerte los poderes decisorios del órgano judicial, que la sentencia, en aplicación del principio de justicia rogada característico del orden civil, no puede, sin resultar viciada de incongruencia, apartarse de ellas, concediendo ni más efectos de los pedidos ni otros distintos, como tampoco puede dejar de pronunciarse sobre la totalidad de esas peticiones, sea para acogerlas, sea para desestimarlas.

Por lo que efectivamente, la sentencia de instancia recoge unos defectos señalados por el perito judicial, que no han sido expuestos, ni reclamados por la parte actora, siquiera se hace referencia a ellos con la demanda, dentro de los cuales, se encuentran 1.30, 1.31,1.32, 4.07, 4.08,10.11, 12.06,13.10,18.05,18.06 y 18.07, cuyo importe asciende a 3.309,87 euros, debiéndose por lo tanto revocar el pronunciamiento de condena efectuado en primera instancia sobre estos extremos.

QUINTO:Finalmente y en cuanto al último de los motivos de apelación, nuevamente han de acogerse las alegaciones del recurrente, por cuanto la sentencia si bien es cierto que fija un plazo de tres meses para realizar las reparaciones necesarias conforme al informe del perito judicial, lo cual en sí se trataría de un plazo más amplio del plazo establecido legalmente para el cumplimiento voluntario de la resoluciones judiciales, sin embargo el sentido literal de fallo, hace que la sentencia en cuanto al pronunciamiento principal de reparación deviene prácticamente inejecutable, por un lado por deja prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento, y por otro lado por cuanto conculca las normas generales del procedimiento legalmente previsto, concretamente el específicamente regulado en los artículos 699 y siguientes de la LEC , frustrando de esta forma, los plazos y reglas en los mismos fijados, por lo que ha de acogerse este motivo de impugnación, modificando el fallo de la sentencia de instancia en la forma que se refleja en el fallo de la presente resolución.

SEXTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Talavera de la Reina del que dimana este rollo, y en su lugar DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Serranillos Reus, en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra HIGUERUELA MARTINEZ PROMOCIONES S.L. y en su virtud DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la referida demandada a llevar a cabo las reparaciones previstas en el informe pericial Don. Hugo a excepción de las partidas señaladas en el mismo con la referencia: 1.30, 1.31,1.32,4.07,4.08,10.11, 12.06,13.10,18.05,18.06 y 18.07, cuyo importe asciende a 3.309,87 euros y subsidiariamente se sustituirá por la indemnización fijada en el citado informe pericial, si bien descontando el importe de 3.309,87 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo, a trece de Noviembre de dos mil catorce.