Sentencia Civil Nº 302/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 363/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000363/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 302

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a treinta de octubre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001798/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CATALUNYA BANC S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª.CARLOS GARCIA DE LA CALLE y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA BADIAS BASTIDA, y de otra como demandante - apelado/s Federico , Raimunda , Reyes y dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LORENZO VAZQUEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO LLOPIS AZNAR, y como demandado-apelado CAIXA CATALUNYA PREFERENTS SA, dirigida por el Letrado D. DAVID SANCHEZ RODRIGUEZ y representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BARBER PARIS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, con fecha 29 de octubre de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Federico , Doña Raimunda y Doña Reyes , contra CATALUNYA BANC, S.A. y CAIXA CATALUNYA PREFERENTS, S.A.:

1. Se absuelve a CAIXA CATALUNYA PREFERENTS, S.A. de los pedimentos obrantes en la demanda.

2. Se desestima la petición de nulidad o rescisión del contrato de gestión de patrimonios de 4 de abril de 2.006, suscrito por Don Federico y Doña Raimunda .

3. Se declara la nulidad de las suscripciones realizadas a Don Federico y Doña Raimunda de 25 títulos de Participaciones Preferentes Serie A Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, con un valor nominal de 25.000 euros; de 20 títulos de Participaciones Preferentes Serie B Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, con un valor nominal de 20.000 euros; de 104 Obligaciones de Deuda Subordinada 6ª Emisión, con un valor nominal de 156.000 euros; y de 181 obligaciones de Deuda Subordinada 8ª Emisión, con un valor nominal de 90.500 euros.

4. Se desestima la petición de nulidad o rescisión de las suscripciones realizadas a Don Federico y Raimunda de 10 títulos de Participaciones Preferentes Serie A Caja Cataluña, con un valor nominal de 10.000 euros, y de 10 títulos de Participaciones Preferentes Serie B Caja Cataluña, con un valor nominal de 10.000 euros.

5. Se declara la carencia sobrevenida de las peticiones sobre el Bono Catalunya Caixa Emisión 29 de noviembre de 2.010.

6. Se desestima la petición de nulidad o rescisión de la cuenta de valores nº NUM000 y de las suscripciones de los títulos depositados en la misma realizadas a Don Federico , Doña Raimunda y Doña Reyes .

7. Se condena a CATALUNYA BANC, S.A. areintegrar a Don Federico y Doña Raimunda la cuantía resultante de aminorar a 291.500 euros, más los intereses legales desde la fecha del valor de las participaciones preferentes y deuda subordinada del apartado segundo desde que fueron adeudadas en cuenta, el importe de los rendimientos o intereses percibidos por los cónyuges demandantes por estos títulos y obligaciones, así como el importe de 206.211,30 euros percibido por su venta.

8- Se absuelve a CATALUNYA BANC, S.A. de la restitución dineraria solicitada a favor de Don Federico , Doña Raimunda y Doña Reyes .

9. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 29 de octubre de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada CATLUNYA BANC S.A.,contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario contra ella formulada por D. Federico Y SU ESPOSA E HIJA D. Raimunda y D. Reyes declarando la nulidad,con los datos individualizados que refiere, de las suscripciones de 25 títulos de participaciones preferentes y de 20 títulos de las mismas con un valor nominal y respectivo de 25.000 y 200.000 euros, y de 104 y de 181 obligaciones de deuda subordinada emisión 6ª y 8ª con un valor nominal respectivo de 156.000 euros y de 90.5000 euros, por entender dicha sentencia que el consentimiento en tales suscripciones fue prestado por los segundos con error al no haber ido precedido de la debida información, denegando sin embargo la misma nulidad o alternativa rescisión del contrato de gestión de patrimonios y de la cuenta de valores también solicitada en la misma demanda.

Se basa el recurso en que la anterior sentencia: 1) Incurre en una indebida valoración de las pruebas pues, ante el perfil del actor, licenciado y socio de dos mercantiles una de las cuales, entre otros, oferta asesoría financiera y el asesoramiento de este carácter que como profesional le prestaba su hijo y siendo que el primero admitió que no leyó los contratos debatidos con la falta de diligencia que ello implica, no cabe dar como adverado por él como le incumbe que prestó su consentimiento en ellos con error excusable; 2)Omite la valoración de otras pruebas en cuya virtud cabe llegar también a esta última conclusión pues, pese a decir la actora que no sabía que las hubiera contratado se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre su nulidad al igual que nada manifestó en relación con todas las suscripciones mientras recibió beneficios por 80.340 euros lo que supone la confirmación tácita de estos contratos en base a la doctrina de los actos propios, confirmación en el mismo sentido y que excluye el ejercicio de acción para pedir tal nulidad por renuncia que deriva de la aceptación de la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas.

La actora se opuso al recurso se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables y que se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todo ello en relación con éstos, sobre las base de que el el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)De las actuaciones y pruebas resulta :

-De los diferentes petitums de la demanda, la actora ha acatado la sentencia en su declaración de nulidad de las referidas suscripciones de 25 títulos de participaciones preferentes y de 20 títulos de las mismas con un valor nominal y respectivo de 25.000 y 200.000 euros, y de 104 y de 181 obligaciones de deuda subordinada emisión 6ª y 8ª con un valor nominal respectivo de 156.000 euros y de 90.5000 euros y, también la denegación de la misma o de su rescisión en relación con el contrato de gestión de patrimonios y la cuenta de valores también solicitada en ella.

-En fecha 7-9-1999 los actores suscribieron participaciones preferentes sin que conste folleto de información de ello ni la escrita que se les dió por la demandada (documento 4 de la contestación).

-En fecha 4-4-2006 la actora aperturó en Caixa Catalunya una cuenta corriente y suscribió un contrato de gestión de valores con ingreso de 367.000 euros, con entrega de un folleto del servicio de asesoramiento financiero-fiscal (documentos 1 a 5 de la demanda).

-En fechas de 5-4-2007, 10-4-2007, 11-4-2007 y 20-4-2007, respectivamene, la actora suscribió otra cuenta de valores, títulos de adquisiciones preferentes, en cada una de las dos primeras 60 y en la segunda 30, que posteriormente han sido vendidas teniendo en la actualidad las ya referidas suscripciones de 25 títulos de participaciones preferentes y de 20 títulos de las mismas con un valor nominal y respectivo de 25.000 y 200.000 euros, y de 104 y de 181 obligaciones de deuda subordinada emisión 6ª y 8ª con un valor nominal respectivo de 156.000 euros y de 90.5000 euros ascendiendo todas ellas a 291.500 euros.

-Por estos productos la actora ha obtenido beneficios por importe de 80.340 euros .

-Acordada por Resolución de 7-6-2013 del FROB la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o de la deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por la demandada, se hizo oferta voluntaria del FGD para esta adquisición ,la cual comunicada por ésta al actor aceptó, según la documental aportada en la audiencia previa y su tenor, libre y voluntariamente y sin estar obligado a suscribirla pero sobre la base de que no cotizan en un mercado oficial, de que dicha demandada no tenía previsto solicitar su admisión a cotización y de su falta de liquidez suficiente con la dificultad que ello implica para los ofertados.

-Según la documental y sus declaraciones en juicio, el actor es licenciado en Marina civil, y socio de dos entidades mercantiles una de las cuales, dentro de su objeto social de asesoramiento para obras públicas incluye el financiero, y su hijo licenciado en ADE y director de una entidad financiera desde el 2005 y antes de un banco y, si bien el primero tiene experiencia en el ámbito de la industria portuaria y marítima no la tiene como inversor profesional ni en concreto sobre los productos litigiosos declarando que su única información fue la entrega del folleto en abril del 2006 que se lo explicaron y lo leyó por encima dada la relación de confianza existente, en contra del testimonio del gestor Sr. Beneito que adujo que se lo explicó todo. El segundo citado trabaja en un sector ajeno a estos productos manteniendo relaciones con la demandada como asesor familiar y financiero en nombre de dicho actor teniendo el mismo gestor que éste al haber sido titular de obligaciones subordinadas y remitiendo dicha demandada en el curso de esta gestión e-mails solicitando información sobre sus condiciones.

-En el citado contrato de gestión de patrimonios se hizo constar como criterios de los cónyuges actores su perfil moderado en el riesgo y la no autorización para operar con instrumentos derivados y un horizonte entre 2 y 5 años criterios a los que, según su pacto 1ºse ha de acomodar la gestión discrecional e individualizada que prevé de los que sólo podrá desviarse el gestor cuando su criterio profesional lo aconseje o se produzcan incidentes en la contratación, previendo su pacto 5 con carácter general una información trimestral y anual.

-En las fechas indicadas de abril del 2007 los actores firmaron los referidos contratos de cuenta de valores y tres ordenes para la compra de las también referidas preferentes en las que obra que el producto es de perfil conservador sin que conste en su copia la información de sus folletos informativos ,cuya entrega negó el actor en su declaración al igual que el que se le explicara que fueran perpetuas diciendo el el Sr. Beneito en la suya que se le dijo que tenían vencimiento perfilado, que eran productos sin riesgo y que ese perfil correspondía al menor riesgo de todos como para inversores de renta fija que quieren asumir poco o con una plazo de inversión muy corto.

-Obra al folio 67 test de idoneidad del actor sin firma del mismo en el que se califica que el perfil de riesgo global del cliente como dinámico pero que no obstante éste solicita expresamente ser tratado como prudente.

2)Como normas y doctrina en virtud de las que cabe revisar la valoración de la anterior resultancia realizada en por la sentencia de instancia y las infracciones que a ésta se imputan citamos las que exponemos seguidamente.

- En lo que se atañe a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer,pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes y dice ' 1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-En lo que afecta a la carga de la prueba la regula con carácter general , el art.217 de la LEC ,que en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

- Entrando en la normativa y doctrina que directamente atañe al caso y ya concretando la carga de la prueba en relación con las cuestiones en él suscitadas, la segunda viene a señalar que la del vicio del consentimiento conforme al art. 217 referido incumbe a quien lo alega y, por lo quese refiere al cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el mercado de valores, la misma se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y, en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presunción de que esa información no existe.

En concreto, analizando esta carga y en realidad todas las cuestiones debatidas en esta litis sobre el contrato de autos en relación con sus características, cabe reseñar, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección: 4,Nº de Recurso: 191/2014 , Nº de Resolución: 267/2014, de fecha 01/09/2014, Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS, que a su vez cita la del STS 354/2014,Nº de Recurso: 879/2012 , Nº de Resolución: 840/2013, Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, que a su vez cita la del TS en pleno de 20-1-2014 y la más reciente de éste 7-7-2014, que en sus Fundamentos dice 'PRIMERO .- Interpone la demandada NCG Banco recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Coruña de 19/2/2014 que, estimando la demanda de la Sra. Lucía , declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 24 de diciembre de 2003, 24 de agosto de 2005 y 21 de abril de 2009, por un total de 152.200 euros, condenando a la demandada a la devolución de su importe, menos lo percibido por la actora por la venta de acciones (68.008,16 euros), más los intereses legales de las sumas invertidas desde las fechas de los respectivos cargos en cuenta hasta el 19 de julio de 2013, y los intereses legales de la suma de 84.191,84 desde el 20 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia, a la vez que con deducción de los rendimientos percibidos por la demandante y con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC , todo ello con las costas, por cuanto la actora habría prestado su consentimiento viciado procedimiento error al no haber sido debidamente informada, conforme a la legislación vigente, de las características y riesgos de la operación financiera. SEGUNDO .- La sentencia, tras destacar las pretensiones de nulidad pedida en la demanda y la oposición de la parte demandada, consideró los aspectos jurídicos de las participaciones preferentes, su regulación normativa, naturaleza jurídica y financiera compleja, características, elevados riesgos inherentes y los requisitos de la información en relación a los contratos anteriores a la aplicación de la directiva MIFID (1/11/2007) y los posteriores, para después, a la vista del resultado de las pruebas y razones expresadas por la juzgadora de instancia, llegar a la conclusión de que no estaríamos ante un caso de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y ausencia de consentimiento sino de anulabilidad error o vicio del consentimiento no informado por el incumplimiento de los deberes informativos legales que incumbían a la entidad crediticia en esta clase de productos complejos y de riesgo. Correspondería a la parte demandada la carga de acreditar haber suministrado la información completa, adecuada e individualizada que la legislación le imponía. Las manifestaciones de la demandante coincidirían con las de la testigo empleada de la oficina, Sra. Leocadia , de que la actora era conservadora, confiaba y pedía donde invertir su dinero, que quería algo estable, además de que no le habría advertido que el producto comportaba riesgos porque ella misma no se los veía y era un producto sin problema ninguno, salvo que podría tardar un poco más en recuperar su dinero, pero creía que lo recuperaría, y no creyó que le hubiera dicho que el pago de los intereses no estaba garantizado-Si bien la actora habría firmado los documentos, no se acreditaría que hubiese podido examinarlos con la debida antelación, además de que el test de conveniencia no se correspondería con los conocimientos y experiencia inversora de la actora, pues de la documentación resultaría que únicamente habría contratado, aparte de las preferentes del pleito, cuentas a plazo fijo y fondos le inversión garantizados, siendo su perfil conservador. Doña. Leocadia habría declarado que Doña Lucía quería in producto estable e invertía confiando totalmente en las recomendaciones que recibía, desprendiéndose que se le vendieron las participaciones preferentes como un producto sin riesgo. Además, al corresponder a la entidad la carga de probar que realizó el correcto asesoramiento e información, habría de presumirse ante la falta de esta prueba el desconocimiento acerca del contenido y los riesgos asumidos, teniendo en cuenta su complejidad y que un conocimiento real y completo de las mismas requeriría de una información precisa de los mercados financieros y de su previsible evolución. Se estimó por ello acreditado el error referido a la esencia del producto financiero y sería excusable al venir motivado por la relación de confianza con la entidad bancaria, además de atribuible al incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información... TERCERO .- En el recurso de apelación de NCG Banco se sostiene en primer lugar infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar la nulidad por error en la contratación por falta de información, habiéndose evaluado erróneamente los requisitos cumulativos exigidos al efecto por tal normativa y su jurisprudencia... En segundo lugar se alega infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC ...Al hilo de lo anterior se añade en tercer lugar vulneración de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y la doctrina y jurisprudencia de los actos propios, dada la confirmación tácita mediante la conducta posterior a la contratación...Se alega en cuarto lugar infracción del artículo 1.301 del Código Civil y su jurisprudencia y doctrina mayoritaria por la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo legal de 4 años...CUARTO .- Las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada sobre el negocio jurídico respecto de las participaciones preferentes realmente no se discuten y encajan en lo expuesto al respecto en otro muchos precedentes de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña a partir de nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 , en línea con las de otras Audiencias, al destacar las especiales características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Por ello no nos vamos a extender aquí bastando con recordar lo siguiente:Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables, los cuales son los emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ).Y como razonábamos, por ejemplo, en nuestras sentencias de 16 y 27 de junio de 2014 :'Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato. En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente al que nos ocupa, pero cuya doctrina puede trasvasarse, a minore ad maius, a un supuesto en que no estamos, como en aquel caso, en presencia de un inversor cuya carta gestiona una entidad bancaria, sino, como después pondremos de manifiesto, de simples ahorradores, ha afirmado que aquélla tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo). Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 )'...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de enero 2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba. La reciente STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'. Y la citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Más recientemente la STS 384/2014, de 7 de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que venía adaptando este tribunal provincial en sus sentencias, cuando establece como ratio decidendi del caso sometido a su consideración, que: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'. OCTAVO .- Abundando ahora para nuestro caso de preferentes sobre más aspectos de interés tratados acerca la cuestión que nos ocupa en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasión de un contrato de swap objeto de pretensión de nulidad:'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law - PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' (...)Y tras exponer a continuación, para determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, los aspectos de la información y tests de conveniencia sobre los instrumentos financieros de las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, la sentencia citada del Tribunal Supremo se refiere después al error vicio del consentimiento, destacando entre otras cosas lo siguiente: 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas (...) En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]' (...)Habla también la sentencia de la jurisprudencia y los criterios sobre el error vicio que exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, además de tener que ser relevante y excusable, para afirmar más adelante que:'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. (...)De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.NOVENO .- Ya nos referimos a la 'asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' con su incidencia en la apreciación del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia (más aún, formado), para evitar toda confusión o ignorancia y en definitiva para no caer en un consentimiento viciado por el error. No cabe duda que la Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, era la parte contratante dominante en tanto que entidad emisora de las participaciones preferentes que, con un lógico interés en conseguir los objetivos propuestos, se dirigía a los clientes, ofertándoles a través de su red de oficinas y empleados este tipo de productos, y era la encargada de suministrarles la información o asesoramiento (en el sentido informativo según lo ya dicho más arriba), así como la de apreciar su capacidad técnica y nivel de comprensión al respecto, y no por ejemplo por medio de un asesor externo como podría ser un notario, si hubiese intervenido en las operaciones litigiosas . En el presente caso, ha quedado suficientemente claro que la demandante y sus padres eran clientes desde hacía años de la Caja y consta en el procedimiento información de la misma entidad acerca de sus numerosas cuentas a plazo fijo de las que han sido titulares a lo largo del tiempo y su perfil conservador también respecto de ciertos fondos de inversión, todos ellos de renta fija o garantizados a fecha determinada. La subdirectora de la oficina Doña. Leocadia reconoció al testificar en el juicio dicho perfil conservador. Consta igualmente que la libreta de ahorro a plazo variable de mediados de 2008 fue cancelada el 18/5/2009 al aplicarse su saldo a las participaciones preferentes de la emisión del mismo día, tras la suscripción de la orden de valores de 21/4/2009. Que la demandante y su madre hubiesen recibido explicaciones verbales y escritas sobre el producto no significa que fuera completa y clara, como tampoco comprensible o adecuada a las circunstancias de aquéllas en relación a las muchas complejidades y riesgos inherentes. El contenido de la documentación de las suscripciones de 2003 y 2005 es escueto. La madre, contratante con su hija en 2005, tenía más de 95 años, firmó con huella digital, y estaba diagnosticada desde el año 2000 de una demencia avanzada tipo alzhéimer con una minusvalía reconocida oficialmente del 75%, y desde luego carecía de estudios económicos, bancarios o financieros, lo mismo que su hija, administrativa. La empleada dantes nombrada testificó no haber advertido a la demandante que podía perder dinero sino tratarse de una contratación estable de un producto que no tenía problema ninguno, un producto de la misma entidad en la que la propia testigo manifestó confiaba plenamente y no veía riesgo, ni siquiera con las preferentes de 2009. Lo único la falta de liquidez si se necesitaba el dinero de un día para otro; que tardase un poco más en recuperarlo. Pero no recordó que le hablase del mercado secundario ni creyó que tratara de que la rentabilidad estuviera supeditada a que la Caixa tuviera beneficios, sí que eran títulos emitidos por ésta y era garantía suficiente. Y si bien dijo que no le informó que fuese un depósito a plazo, tampoco mencionó que le advirtiese que no lo era sino algo muy diferente, para evitarle un más que probable error dado el historial de ahorros a plazo y operaciones de renta fija o garantizados a tiempo determinado. Y en definitiva el testimonio en cuestión revela una información muy general e inadecuada a las clientes. No podemos aceptar lo alegado en el recurso acerca de los conocimientos y experiencia en estos entonces novedosos productos y en los mercados financieros de la demandante por el hecho de haber realizado las tres suscripciones de preferentes o las menciones de los documentos contractuales o del test de conveniencia, pues tanto ella como sus padres tenían la condición de minoristas o no profesionales en la materia para conocer por sí mismas las características y riesgos inherentes del producto o interpretar los datos y poder concluir que su rentabilidad estaba garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, ni de la posibilidad de que el mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego de la situación financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario, para que pudieran saber bien el alcance de los riesgos asumidos y en definitiva en donde estaban metiendo sus ahorros. La tenencia de algunas acciones de Inditex a lo largo de los años con la obtención de pequeños rendimientos no altera lo que decimos pues no convierte a la actora en experta conocedora de la materia y riesgos intrínsecos de estos productos financieros tan complejos, realmente desconocidos para la inmensa mayoría de la gente en aquellas épocas hasta que estalló el problema de estos productos al hundirse este mercado, que es cuando se da cuenta de lo que verdaderamente había contratado, no porque desconociera el nombre de los productos financieros o de una serie de aspectos de los mismos, sino porque es entonces cuando lo comprendió en toda su importancia o alcance y que no era la inversión garantizada y recuperable a cinco años que erróneamente pensaba, según declaró en el juicio. Que se contrataran preferentes en varias ocasiones separadas no significa que la actora hubiera recibido la información adecuada para evitar el error sino que por el contrario reiteró su error al confiar en lo ya contratado anteriormente cuya verdaderas características e importantes riesgos no conocían bien. Incluso la suscripción de 2009 contiene muchos datos y muy una compleja literatura jurídica- financiera para poder ser entendida, asimilada y retenida por la demandante, cuando no le fue traducida y explicada por la empleada comercializadora del producto de una manera clara, transparente, detallada, comprensible al nivel de aquélla y con el tiempo necesario para entenderlo perfectamente, especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos, y poder meditar su propia decisión, en su caso contrastándolo como tuviese por conveniente, al tratarse de una persona sin preparación en esa materia tan especializada. No bastaba pues con una información general, ni escrita en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por una cliente minorista, por mucho que hubiese leído todos los papeles, y menos cuando se firma confiadamente y se trataba de algo muy distinto a los depósitos de ahorro a plazo que venían renovando ella y sus padres durante el largo tiempo de su relación con la entidad crediticia. En cuanto al test de conveniencia realizado el mismo día de la suscripción de las participaciones preferentes de 2009, consistía en marcar una entre varias alternativas predeterminadas, sin que tampoco sepamos cuáles y cuántas eran las otras. La 'cultura financiera' que se menciona genéricamente en el test ('conozco los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos') no resulta correcta más que en ciertos aspectos y genéricamente; y las respuestas a la experiencia como inversor y la contratación del producto fue que sí por iniciativa propia, no hacía más que referirse a las preferentes de 2003 y 2005. El resultado del test fue de conveniente lo que es bien discutible y en cualquier caso no eximía del cumplimiento cabal de los deberes de información de calidad al nivel de comprensión de la cliente, previamente a la colocación de las preferentes. Insistimos en que ni la actora ni su madre tenían la condición de profesionales en estos productos financieros, ni mucho menos la de muy cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, ni conocimientos relevantes de tipo jurídico, económico o financiero, para tener un cabal conocimiento y comprensión de la información significativa atinente a un producto tan complejo de riesgo como eran las participaciones preferentes, realmente novedoso para la generalidad de la clientela, como la demandante y madre minoristas, en la época de las contrataciones litigiosas (no ahora, después de haberse manifestado como problema social y haber dado lugar a muchos debates y pleitos). Carecían pues de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos sin aquella la cumplida información o explicaciones de que hablamos. No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil sino imposible que gente como la actora y su madre hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se añade en casos como estos de la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada, y un contrato de depósito y administración de valores, con más clausulado propio.En el documento de la orden de valores de las participaciones preferentes de 2009 (y parecidamente en las de 2003 y 2005) consta ciertamente que: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia'. Y añade la de 2009 (no así las anteriores) que 'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'. La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la sostenida en el recurso al respecto, pues abundando en lo comentado, al margen de su corrección financiera o jurídica y de que se hubiera dado cierta información, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente sin suficiente preparación y capacidad técnica o experiencia financiera como la demandante o su madre. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas. Y de lo que se explica en esta sentencia tampoco resulta que se le hubiera efectuado verbalmente la advertencia escrita del último párrafo del dorso del documento contractual de 21/4/2009 (o el significado y transcendencia que figura en el anverso de las órdenes de 2003 y 2005) ni que fuera consciente de la misma. En las circunstancias del caso extraemos al conclusión de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y comprendido bien, los demandantes no hubieran arriesgado esa elevada suma de sus ahorros adquiridos a lo largo de los años y aceptado los riesgos derivados en especial el de la cancelación al menos en un tiempo razonable o no poder garantizársele la recuperación del dinero . Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que según resulta la normativa sectorial en esta materia y jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino la de minoristas. Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido, aunque la mera advertencia no elimine forzosamente un posible vicio del consentimiento del cliente.Si no se acredita que la información suministrada cumple los parámetros exigibles, el consentimiento prestado por la cliente puede quedar viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable para ella, como destinataria de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. Lo que no significa necesariamente dolo o engaño consciente de parte del Banco, bastando con un error de tales características padecido por la contraparte a los fines anulatorios previstos en la ley. Las memorias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores hacen alusión también a algunos de esos aspectos. El que se informase correctamente de ciertos aspectos del producto no significa que hubiese sido así respecto de otra parte importante ni que hubiese sido comprendido por las clientes, minoristas, ya por no hablarse ni mencionarse claramente ya por no destacársele o por no haberse efectuado adecuadamente a su nivel de comprensión. Y ya dijimos que no bastaría para cumplir con las exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y pudiesen haberlos leído por sí mismas, cuando no tenían la categoría de profesionales en relación a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar. Por otro lado, que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error...'.

- Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canjevoluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19, Nº de Recurso: 59/2014 , Nº de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO :De la significación que, a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley 9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones. SÉPTIMO: De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes , por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos;pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997, 31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes , que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes ; y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €.Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía. Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error; no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes , y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable. No sirve de soporte legal al recurso evolutivo interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones preferentes y el contrato de depósito y administración de valores. Contravienen los más elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección. Lo que pretende la parte apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error...'.

-Por último cabe referir que los actos propios se definen como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001 .

3) Aplicando finalmente a la resultancia referida en el primer apartado las anteriores normas en relación con cada motivo de recurso, se adelanta que el mismo se ha de desestimar pues el juez de ha seguido un iter deductivo lógico en la valoración de las pruebas, según relatamos al analizar cada uno.

A) Se centra en el primero motivo la indebida valoración de las pruebas en el perfil del actor, licenciado y socio de dos mercantiles una de las cuales, entre otros, oferta asesoría financiera y el asesoramiento de este carácter que como profesional le prestaba su hijo y en que, siendo que el primero admitió que no leyó los contratos debatidos, concurre una falta de diligencia que excluye la adveración por él como le incumbe que de prestó su consentimiento contractual con error excusable.

En este sentido si bien es cierto que el actor tiene formación académica y empresarial al igual que su hijo de tipo financiero, no consta que ni uno ni otro la tuvieran para este tipo de productos dada la información que el segundo vino pidiendo sobre las subordinadas al común asesor de ambos, en relación con el cual por la confianza que este cargo implica y deberes que le incumben la falta de lectura de la información escrita que se diera al primero resulta normal y en ningún caso negligente.

Además, fuera del folleto informativo del 2006 no consta que en las ordenes de suscripciones litigiosas se diera información de lo que obra en aquel ni ninguna otra escrita en concreto sobre el riesgo preciso de estos productos ni menos en la realizada en 1999 por lo que de su mera preexistencia no cabe deducir que esa información existiera y abarcara a aquéllas y, sobre todo, lo que sí se ha acreditado es que la misma y el asesoramiento prestado por la demandada se apartó de su perfil de moderado en el riesgo y de la no autorización para operar con instrumentos derivados y un horizonte entre 2 y 5 que se manifestó en la cuenta de valores y del de riesgo global del cliente dinámico pero con solicitud expresa de ser tratado como prudente que obra en el test de idoneidad sin constar el de conveniencia.

En definitiva se ha de concluir con que, aún dando como probado que los demandantes tuvieran ciertos conocimientos en el último sentido expuesto, no siendo profesionales si no clientes minoristas la demandada no ha probado, como le incumbe y como obligación previa, que la información que les prestó fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir, suficiente según la normativa y jurisprudencia reseñada de lo que se colige que los primeros incurrieron en error excusable al contratar.

No basta para excluir este error adverando esa debida información previa y, máxime en el caso en el que se asesoró en contra de las citadas instrucciones, la general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus riesgos en una posición equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la generalidad de la clientela y para que ésta pueda concluir con que su rentabilidad estaba garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, con que la posibilidad de que el mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la situación financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario.

B)Se centra el segundo motivo de recurso, en la confirmación tácita de los citados contratos por la actora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque, pese a decir la actora que no tuvo información cuando los concertó, se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas.

Ninguna de estas confirmaciones tácitas se ha adverado, la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en 1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento, al no constar la información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara.

El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los demás pronunciamientos que hace la sentencia en los que no entramos como acatados.

TERCERO .- Por todo la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia en el Juicio ordinario nº 1798-12, debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.-

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de octubre de dos mil catorce.