Sentencia Civil Nº 302/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 398/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 398 (M- 141) 15.

PROCEDIMIENTO: concurso n.º 700 /2014 (calificación).

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 302/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de diciembre del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Franco , apelante por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora SRA. MESA SÁNCHEZ DE CAPUCHINO, con la dirección del Letrado D. JOSÉ PEDRO GONZÁLEZ RUBIO; siendo la parte apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INVERSIONES Y NEGOCIOS GÁLVEZ, SL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó Sentencia, de fecha 14 de mayo del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: -' 1.-CALIFICAR como CULPABLE el concurso de INVERSINOES Y NEGOCIOS GALVEZ SL

2.-DETERMINAR com persona afectada por esta calificación a Don Franco

3.- INHABILITAR a Don Franco durante dos años `para administrar bienes ajenos, representar o administrar cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o economica en compañías mercantiles o industriales .

4.-CONDENAR a Don Franco a al perdida de cualquier crédito que ostentase en el presente concurso.

5.- CONDENAR a Don Franco a indemnizar a la masa por daños causados en el importe de 1.600.869,39 € euros.

No se efectúa condena en costas'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 / 12 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha calificado como culpable el concurso de INVERSIONES Y NEGOCIOS GÁLVEZ, SL, considerando como persona afectada por dicha calificación al administrador ahora apelante, Sr. Franco , al que inhabilita durante dos años y condena a la pérdida de cualquier crédito que ostente en el concurso, así como a ' indemnizar a la masa por los daños causados en el importe de 1.600.869,39 €'. Las dos causas en que se funda dicha calificación han sido el retraso en la presentación de la solicitud de concurso (pues la situación de insolvencia se remonta al año 2008, como ha reconocido reiteradamente el administrador, que no presentó la preceptiva solicitud) y las irregularidades contables, por cuanto en la contabilidad aparecen: a) asientos de cancelación de créditos, por compensación, con empresas vinculadas, de ' escasa razonabilidad', y b) préstamos, en el ejercicio 2010, por importe de 410.000 € a ciertas sociedades vinculadas a la concursada, sin que exista ningún tipo de soporte documental que acredite tales operacione.

Frente a dicha decisión se alza el apelante articulando un recurso que se centra en la inexistencia de las compensaciones y en la imposibilidad de cuantificar el perjuicio, alegando que no ha existido salida patrimonial alguna de la sociedad, ya que se trata de operaciones que suponen que la misma es acreedora frente a terceros, sin que la administración concursal haya ejercitado acción alguna dirigida a exigirlos; es decir, no ha existido irregularidad contable alguna ni perjuicio a la sociedad ni a tercero, ni se ha empeorado la situación patrimonial de la misma, debiendo el administrador haber instado la ' revocación o retroacción de esas compensaciones y haber ejercitado las acciones legales oportunas de reclamación a terceros si a su derecho convenía...'.

Por tanto, y aún cuando se solicite la revocación de la sentencia de instancia, no se discute el retraso en la presentación de la solicitud de declaración de concurso, ni que ello agravara la situación patrimonial de la sociedad, tal y como se razona en el fundamento de derecho tercero A de aquélla. Con ello, ha de mantenerse dicha calificación culpable, la consideración del apelante como persona afectada por la misma, la inhabilitación y la condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en el concurso.

Se antoja irrelevante, por tanto, y desde esta perspectiva, analizar si existen o no las irregularidades contables que se indican en la sentencia. Ha de tenerse en cuenta, como en el siguiente fundamento se razonará, que la solicitud de condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios se fundaba, en el informe de la administración concursal, en el retraso en presentación de la solicitud de declaración de concurso, no en las irregularidades contables, por más que la sentencia, con incorrección desde el punto de vista de la congruencia, haya identificado el perjuicio con el importe de las operaciones que considera ' transacciones irregulares'.

SEGUNDO.-

En el informe presentado por la administración concursal, dentro del hecho primero (causas que determinan la calificación del concurso como culpable), se contenía un apartado bajo la rúbrica ' de la existencia de compensaciones entre empresas del grupo', en el que se decía que, ya en el informe del art. 75 LC , se ponían de manifiesto unas operaciones entre empresas del grupo de la concursada, consistentes en: a) año 2011: cancelación de dos cuentas que reflejaban créditos, por compensación, con empresas del grupo; b) año 2012: ' compensaciones de créditos con sociedades vinculadas no explicadas', por importe total de 1.233.639,46 €.

También se indicaba que ' la concursada ha realizado préstamos por los siguiente importes', en el año 2010 y 2011, por importe total de 410.000 €.

Pues bien, en el informe se seguía indicando que ' tras el análisis de los apartados anteriores, esta administración concursal considera que, como mínimo, la concursada debía haber presentado el concurso de acreedores en el ejercicio 2009. La pasividad en llevar a cabo dicha acción, ha supuesto un agravamiento de la insolvencia, que se puede cuantificar en la cantidad de 1.643.639,46 €, por lo expuesto en el apartado anterior'. Esa cantidad resultaba de la suma de las dos anteriormente indicadas.

Como consecuencia jurídica aplicable a los afectados por la propuesta de calificación, se pedía la condena del ahora apelante '... como responsable de indemnizar por los perjuicios causados...'. En los fundamentos de derecho, y en el suplico del informe, se hablaba de responsabilidad por daños y perjuicios.

Por lo tanto, claro es que no nos movemos en el ámbito de la llamada responsabilidad concursal por déficit, sino en la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC , que es de naturaleza resarcitoria y precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: un acto ilícito imputable a los administradores, un daño al patrimonio social y la relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño, correspondiendo a la administración concursal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la concurrencia de esos requisitos.

Siendo congruentes con el sustento fáctico y jurídico de la pretensión resarcitoria deducida por la administración concursal, no es posible mantener la condena impuesta en la instancia.

En primer lugar, los actos presuntamente negligentes serían dos: cancelación de créditos, por compensación, entre empresas del grupo y préstamos efectuados a ciertas sociedades. No consta que, en el concurso, se haya enjuiciado la bondad o no de dichas operaciones ni que se haya ejercitado acción alguna con relación a las mismas. En esta tesitura, existe un déficit de alegación y prueba acerca de la improcedencia (ilicitud, negligencia) de las compensaciones y de los préstamos. La compensación no es más que la simultánea extinción de un crédito frente a un tercero y una deuda titularidad de éste; el préstamo es un negocio que obliga al prestatario a la devolución de lo prestado. Ambas operaciones, huérfanas de aditamentos, no pueden catalogarse de 'ilícitas', desde un punto de vista civil. Cuestión distinta es que, en atención a las circunstancias concurrentes, pudieran superar el filtro de acciones rescisorias o de otra índole.

En segundo término, y por el mismo motivo, no es posible hablar de daño, ni de relación causal alguna, pues la agravación de la insolvencia (que es el daño que se dice ocasionado) no es per se un daño causalmente enlazado con las acciones u omisiones cuyos daños y perjuicios son reclamables con el art. 172.2.3 LC . El ámbito del precepto no permite, de modo automático, considerar que cualesquiera actos, negocios, contratos u operaciones realizadas por la sociedad con posterioridad al momento en que debería haberse solicitado la declaración de concurso constituyen, per se, un acto negligente y dañoso, por agravación de la insolvencia, cuando se ha prescindido del ejercicio de las acciones legalmente previstas para analizar la bondad, o no, de los mismos, y remediar el daño ocasionado a la sociedad. Como hemos indicado con anterioridad, el préstamo hace titular a la sociedad de un crédito frente al prestatario y la compensación supuso, en principio, la extinción de una deuda de la sociedad, correlativa a la extinción de un crédito frente a un tercero.

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, estimaremos parcialmente el recurso interpuesto.

TERCERO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 14 de mayo del 2015 , en los autos de concurso n.º 700 / 2014 (sección sexta, de calificación), debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamenteen el sentido de dejar sin efecto el apartado quinto de su fallo, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.