Sentencia Civil Nº 302/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 366/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00302/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 366/2015
NÚMERO 302
En OVIEDO, a cinco de Noviembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. Eduardo García Valtueña y Dª. María
Paz Fernández Rivera González, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 366/2015, en autos de GUARDIA, CUSTODIA y ALIMENTOS Nº
456/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Mieres, promovido por D.
Vicenta , demandante en primera instancia, contra D. Ambrosio , demandado en primera instancia y también
apelante, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente
D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha diecinueve de Junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre Guarda y custodia y Alimentos de hijos comunes menores de edad solicitada por Doña Vicenta frente a Don Ambrosio , ACCEDO A LA REGULACIÓN del grupo familiar solicitada en relación a los menores Jeronimo , Patricio y Virgilio , estableciendo los siguientes EFECTOS: 1.- LA PATRIA POTESTAD de los menores debe ser COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES, estos deberán comunicarse recíprocamente cualquier circunstancia relevante que afecte a la vida y desarrollo de los hijos comunes.

2.- La GUARDA Y CUSTODIA de los menores se atribuye a la MADRE.

3.- EL RÉGIMEN DE VISITAS correspondiente al PADRE, siempre en defecto del que, de mutuo acuerdo y en beneficio de los intereses de los menores, convengan los progenitores: a) fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o día festivo unido a un fin de semana, se unirá a quien le corresponda; b) días festivos por mitad, si bien: -el 'Día de la Madre' lo pasarán los menores con Doña Vicenta , aún coincidiendo con fin de semana (al ser siempre el primer domingo de mayo) que le corresponda al padre, de 12 a 20 horas.

-el 'Día del Padre' lo pasarán los menores con Don Ambrosio , aún coincidiendo con fin de semana o día entre semana que no le corresponda tener a los menores, desde las 17:30 a las 20:30 horas si fuera laborable y desde las 12 a las 20 horas si fuera sábado domingo o día festivo (lo que no ocurre en esta Comunidad Autónoma en estos momentos).

c) El día del 'cumpleaños de los menores' el progenitor que no tenga en su compañía al menor ese día podrá estar con él 3 horas por la mañana o por la tarde, correspondiendo la elección de la franja horaria (mañana o tarde) al que está disfrutando de su compañía ese día, en caso de ser sábado, domingo a festivo; en caso de ser día laborable (lo que supone que el menor está con su madre), Don Ambrosio podrá estar con ella durante dos horas por la tarde.

d) mitad de vacaciones escolares de Navidad, dividiéndose en dos períodos: - el primer periodo desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares desde las 17 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17 horas, y el segundo, desde ese momento hasta el día anterior al inicio del colegio a las 19 horas, - el 'Día de Reyes', el progenitor al que no le corresponda dicho segundo periodo de disfrute de las vacaciones navideñas, podrá tener a los menores en su compañía 3 horas por la mañana o por la tarde, correspondiendo la elección de la franja horaria (maña o tarde) al que está disfrutando de su compañía ese segundo periodo; e) mitad de vacaciones escolares de Semana Santa; f) un mes en verano siempre que no haya coincidencia en el mismo mes de vacaciones de los progenitores, en cuyo caso el mes que coincidan se dividirá por mitad entre los mismos, con las siguientes precisiones: - como ya se ha dicho, las vacaciones de verano de este año 2015 consistirán únicamente en 15 días, que deberá disfrutarlas Don Ambrosio en periodos semanales, en total, dos semanas no consecutivas en todo el periodo vacacional estival con pernocta, - a partir de las vacaciones de verano de 2016, le corresponderá un mes, que deberá disfrutar Don Ambrosio en periodos quincenales, en total, dos quincenas no consecuentitas en todo el periodo vacacional estival con pernocta.

La recogida y entrega de los menores deberá ser en el domicilio materno, por el padre o persona de su confianza que éste designe.

Corresponderá la elección del periodo de disfrute en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares.

La madre en cumplimiento del régimen de visitas procurará al padre la ropa y demás objetos de uso personal de los hijos comunes, así como comunicará al mismo los medicamentos y demás cuidados necesarios para garantizar la salud del menor, restituyendo el padre a la madre la ropa, objeto de uso personal y medicamentos que le sean entregados al final de las visitas que le correspondan.

Por último, se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el correcto desenvolvimiento del régimen aquí establecido, por su obligatorio cumplimiento y por el desarrollo normal de los menores.

4.- Se fija con cargo al padre y en concepto de ALIMENTOS para los hijos comunes de la pareja, una pensión de 180 euros mensuales (60 euros por hijo) cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 10 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE u organismo que lo supla.

Igualmente, Don Ambrosio sufragará la mitad de los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan durante la vida de sus hijos, mientras que requiera los alimentos señalados anteriormente, previa justificación de los mismos. Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer, conforme a la presente resolución.

-No ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a un instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Noviembre de dos mil quince.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los aquí litigantes tienen tres hijos que, al inicio de este proceso (diciembre de 2014), contaban con 5, 3 y 2 años de edad. Su guarda y custodia viene atribuida a la madre, Doña Vicenta , en pronunciamiento acorde a los deseos de ambas partes y que no es objeto de discusión. Lo que se cuestiona aquí es el régimen de visitas establecido para que los pequeños puedan comunicarse con su padre, D.

Ambrosio , y la cuantía de la pensión alimenticia que éste debe satisfacer.



SEGUNDO.- En cuanto a las visitas el juzgado estableció el régimen habitual de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones, con determinadas especificaciones. Doña Vicenta pretende que se eliminen las pernoctas y la comunicación se reduzca a sábados alternos de 11 a 17 horas, a desarrollar en un Punto de Encuentro.

Las medidas que hayan de adoptarse con relación a hijos menores de edad deben atender como criterio prioritario y, por encima de cualquier otra consideración, al interés y beneficio de aquéllos, tal y como bien señala la sentencia de primer grado en armonía con lo establecido en el art. 39 de la Constitución , Convención sobre los Derechos del Niño, Ley de Protección del Menor ó arts. 154 y concordantes del Código Civil . Pues bien, en principio y salvo que otra cosa se acredite, ese interés se satisface en mayor medida cuando la relación de los niños con ambos progenitores es más intensa y fluida, permitiendo, en los casos de no existir una custodia compartida, una amplia comunicación y estancia de los menores con el progenitor no custodio.

En este caso no existe razón para apartarse de ese criterio y restringir las visitas establecidas. Ambos litigantes mantienen una relación más o menos normalizada tras la ruptura de la convivencia, tal y como se desprende de las manifestaciones de ambos en el acto del juicio. Doña Vicenta admitió que los niños marchan contentos cuando van con su padre, sin que realizara reproche alguno respecto a la conducta de éste con los pequeños. El informe emitido por el EITAF obrante en autos señala que D. Ambrosio en su rol parental presenta un conocimiento del desarrollo evolutivo de sus hijos totalmente adecuado acorde a la edad de los mismos, así como respecto a las características de salud de los niños. Dispone de vivienda adecuada para alojarlos cuando está con ellos y, además, cuenta con el apoyo y ayuda de sus familiares, en especial de una hermana y de una hija de un anterior matrimonio, que vive a escasa distancia de su domicilio y que afirmó en el juicio su total disponibilidad para auxiliarle en todos los aspectos, incluso alojando a los menores en su propia vivienda si fuera preciso. Todo apunta, en fin, al acierto de la decisión tomada por la Juzgadora de instancia en este punto.



TERCERO.- Doña Vicenta justifica su restrictiva postura en los temores que le origina el mal estado de salud de D. Ambrosio , teniendo en cuenta que los niños son muy pequeños, y en el incumplimiento de las obligaciones que a éste le incumben. En cuanto a lo primero, lo que consta en autos (informe del EITAF) es que D. Ambrosio presenta un estado de salud físico avejentado (tiene ahora 53 años), describiendo su salud como precaria y con antecedentes médicos de asma bronquial, diabetes melitus II, cardiopatía isquémica y síndrome de ansiedad. Nada se justifica, sin embargo, acerca de cómo estas dolencias pueden incidir en el cumplimiento de sus deberes parentales, ni cabe presumir, dada su naturaleza, que sean especialmente limitativas en este aspecto. Y, en todo caso, resulta decisiva en este punto la importante ayuda con la que cuenta, a la que antes se hizo alusión.

Los incumplimientos que denuncia Doña Vicenta se refieren a algunas visitas que no llevó a cabo y al pago de la pensión alimenticia. Sin embargo, en cuanto a las primeras, que inicialmente comprendían también dos días entre semana, D. Ambrosio alega sus escasísimos recursos económicos para llevarlas a cabo, lo que es cierto como luego se verá, y que determinó que en la sentencia objeto de recurso se suprimieran por esta causa esas visitas intersemanales. Y el impago de la pensión debe también examinarse en el marco de esa insuficiencia económica, sin perjuicio de su obligación de satisfacer un mínimo, como a continuación también se examinará.



CUARTO.- Dicha pensión quedó fijada en 60# para cada hijo, 180# en total. Doña Vicenta pretende que se eleve a 150# al mes para cada hijo, o, subsidiariamente, a 65# por hijo como se había acordado en provisionales y D. Ambrosio que se reduzca a 30# para cada uno o, subsidiariamente, que sea el 'progenitor no custodio' (debe entenderse como un error material, en realidad referido al progenitor custodio) quien deba hacerse cargo de los gastos de desplazamiento.

De la prueba practicada en autos se desprende que los únicos ingresos de los que dispone D. Ambrosio son dos pensiones por importe de 318,39# y 176,63#, en total 495,02# al mes, en 14 pagas (f.76), sin perjuicio de las ayudas que puedan proporcionarle sus familiares cercanos. Paga de alquiler 70# más 35 de comunidad (informe del EITAF) más los gastos de suministros habituales.

Por su parte Doña Vicenta percibe un salario social de 615#, sin que se haya justificado cuales sean sus posibles gastos. Tampoco consta nada acerca de que los hijos deban afrontar gastos especiales, salvo los inherentes a su edad.

Resulta ciertamente difícil cuantificar una pensión alimenticia ante estas circunstancias de notable insuficiencia económica por parte de uno y otro litigante. Cualquier suma que se establezca situará a D.

Ambrosio en una situación cercana a la indigencia. Pero tampoco puede prescindirse de las necesidades de los hijos y del deber inexcusable que tienen los padres de alimentarlos que, cuando se refieren a hijos menores, debe calificarse de esencial, basado en un principio de solidaridad familiar y con el mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, excediendo de la obligación propiamente alimenticia para considerarlo de observancia incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento ( sentencias del T.S. de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , que contemplan el establecimiento de un mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor).

En consonancia con los hechos y apreciaciones jurídicas expuestas, y teniendo también en consideración que el gasto de desplazamiento para la recogida y restitución de los menores es a cargo de D.

Ambrosio y que, aunque de escaso relieve, tendrá también incidencia en su economía, entiende esta Sala como más ajustado a las circunstancias del caso fijar un total de 150# como pensión alimenticia, a razón de 50# para cada uno de ellos, acogiendo en este sentido, en parte, el recurso formulado por dicho progenitor y desestimando el interpuesto por Doña Vicenta .



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de ambos recursos. El formulado por D.

Ambrosio , por cuanto se acoge en parte, y el interpuesto por Doña Vicenta , por la especial naturaleza de la cuestión controvertida ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio y desestimar el formulado por Doña Vicenta , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en autos sobre guarda y alimentos seguidos con el nº 456/14, la que revocamos en el único sentido de fijar en ciento cincuenta euros (150#) al mes la cantidad que D. Ambrosio ha de abonar en concepto de alimentos para sus tres hijos, Ambrosio , Patricio y Virgilio , a razón de cincuenta euros (50#) para cada hijo, manteniendo el sistema de actualización y abono establecido en dicha resolución.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por uno y otro recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.