Sentencia Civil Nº 302/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 791/2014 de 24 de Julio de 2015

Es más, ha puesto de manifiesto esta Audiencia de Madrid en diversas ocasiones, la premisa de la que parte el razonamiento expuesto por el apelante no puede ser compartida por esta Sección, por no estar ante la modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, sino ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes, por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1.261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB.

El motivo se desestima.

CUARTO.- CUANTIA

Para la apelante la cuantía debe considerarse indeterminada, dado que la consecuencia de la eventual acción de nulidad ejercitada es la restitución recíproca de lo entregado, resultando además que actualmente los títulos discutidos cotizan en Bolsa tras el canje efectuado.

Esta cuestión ya fue resuelta por la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 2-6-2015, sec. 10ª, que compartimos en su integridad. La cual partiendo que de conformidad con lo prescrito en el art. 248, apdo. 1 en relación con los arts. 249, apdo. 2 y 250, apdo. 2, todos ellos de la LEC 1/2000 , entendió que la controversia suscitada a través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente rollo no atañe a una materia para la cual establezca la Ley un procedimiento determinado, se ha de sustanciar la misma a través del «procedimiento» que corresponda a la cuantía de la pretensión. Esta última ha de fijarse y calcularse «según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas...» contenidas en los arts. 251 y siguientes del mismo cuerpo normativo. Por lo cual en rigor técnico jurídico, los pedimentos de índole económica de las pretensiones orientadas a la anulación, resolución o rescisión de negocios jurídicos no integran ni dan vida a una acción personal de condena independiente y acumulada a la constitutiva o declarativa de nulidad, resolución o rescisión, sino que son consecuencia intrínseca de su acogimiento, con independencia de la coincidencia o no de la suma finalmente reconocida con la inicialmente solicitada.

Considerando que precisamente por ello la determinación de la cuantía del proceso en los casos en los que, como acaece en el presente, se postula la anulación de un contrato por vicio del consentimiento se ha de regir por lo dispuesto en la regla 8.ª del art. 251 LEC 1/2000 , a tenor del cual «... 8.ª En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo...».

Por ello y recogiendo el criterio de la meritada sentencia de la Sección 10ª, consideramos que la parte recurrente parte de un presupuesto erróneo que, consecuentemente, vicia el razonamiento que expone: Supuesto el éxito de la pretensión ejercitada en la demanda interpuesta, la nulidad del negocio ingenuamente celebrado apareja que cada contratante haya de restituirse las prestaciones inicialmente entregadas con sus frutos y el precio con sus intereses, a la luz de la terminante prevención normativa del art. 1.303 CC . En consecuencia, y frente a lo afirmado en el recurso (págs. 10 y 11, ff. 403 vto. y 404) no puede aceptarse ni compartirse la afirmación -cuando menos, desinformada- según la cual «.. . el valor de las acciones por las que se canjearon las participaciones (por imperativo legal), va a determinar el interés económico del procedimiento ». Antes bien, lo que determina el interés económico del proceso está representado por el importe nominal de la inversión efectuada en la adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, abstracción hecha de los intereses devengados por dicha cantidad desde el momento de la orden de compra y de que asimismo haya de restituir la parte adquirente la cantidad a que ascendieron los cupones recibidos con sus respectivos intereses. En efecto, atendido que la acción ejercitada en la demanda y de la que derivan las consecuencias económicas es la de anulación del contrato de adquisición de participaciones preferentes, la controversia atañe a la validez de un título obligacional, pretensión cuantificable de acuerdo con la regla 8.ª del art. 251 de la LEC 1/2000 , sin que resulte de aplicación otra regla distinta y, menos aún, reputar la pretensión de cuantía indeterminada sin que resulte atendible el eventual valor real sobrevenido de las acciones por las cuales se canjearon las participaciones inicialmente adquiridas en virtud del contrato de cuya nulidad se trata.

QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por éste, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. Así, considera acreditado este Tribunal:

1º.- Los demandantes, D. Teodoro y Dª Trinidad , adquirieron las participaciones preferentes de la Serie II, a través del canje, el 25 de mayo de 2009, previa recomendación por parte de una de las empleadas de la sucursal, en la que el demandante había operado desde hacía muchos años, contactando con ellos, en primer lugar, vía telefónica. Su experiencia inversora y financiera es nula, tratándose de clientes minoristas, de perfil conservador, quienes habitualmente eran aconsejados por el Banco sobre los productos de inversión que le darían mejor rentabilidad, y así habían adquirido las precedentes preferentes que fueron canjeadas. Es cierto que en el año 2004 y con anterioridad había adquirido el mismo tipo de productos, pero éstos siempre fueron los recomendados por la propia entidad.

2º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando ambos demandantes el test de conveniencia, pero no el de idoneidad (a los folios 78 y ss.). Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban, mientras que el empleado/a del banco iba rellenando en el ordenador los apartados, que según su criterio, respondían al perfil del mismo. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión de ninguno de los adquirentes. Dichos test, fechados el 25 de mayo de 2009 se refiere al producto participaciones preferentes 'CAJAMADRID 09'.

3º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija', cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. La declaración de la empleada del banco evidencian su falta de conocimiento sobre las circunstancias concretas de comercialización de este producto respecto de los demandantes, manifestando no recordar esta concreta operación, aunque sí les identifica como clientes. Por tanto, no recordaba nada de estos clientes en relación a la suscripción objeto del pleito.

4º.- La operación se lleva a término en unidad de acto, suscribiendo de los demandantes una cantidad considerable de documentación, redactada en términos financieros incomprensibles para los clientes, dada su formación y perfil. Pues D. Teodoro , ya jubilado, había sido solo un trabajador dedicado a la manufactura de transformadores en una empresa metalúrgica con estudios primarios, y Dª. Trinidad había sido ama de casa durante toda su vida, profesiones ajenas al conocimiento financiero.

A la vista de la falta de recuerdos por la testigo empleada de la entidad que ha depuesto, debemos considerar que no nos consta la relevancia de la información verbal suministrada al cliente en concreto, pues siempre se remite en general, y por tanto, tampoco de que se les advirtiese de los riesgos de la operación, o de cualquier otra desventaja del producto. Todos ellos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

5º.- A partir del segundo trimestre de 2012 dejaron de producirse réditos de la inversión, generándose graves pérdidas de lo invertido.

6º.- En fecha 22/5/13 se produce el canje del producto por acciones de BANKIA.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, el hecho de que se tratara de sus ahorros, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas.

SEXTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la sentencia apelada solo establece que existió 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna...'

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

A los clientes D. Teodoro y Dª. Trinidad , no se le realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, sin tener en cuenta, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a los demandantes la suscripción de las participaciones preferentes. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos:

A.- Los test de conveniencia, folio 79 y 81, 'renta fija participaciones preferentes' realizados a los demandantes.

Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos poseían en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y

4º.- Que sí había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones a 'renta fija'.

El resultado de los test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada disponen de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que las participaciones preferentes son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dichos test no resultan suficientes para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios poseen, ni sus profesiones actuales, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se les hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco nos consta fehacientemente se les advirtiera de que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores .

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.-Orden de suscripción (al folio 41):

Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que los test de conveniencia sean correctos, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias de los citados test.

C.-Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (al folio 96 y ss.):

En dicho documento se clasifica a los clientes como minoristas, lo que no se discute. Por lo demás resulta incomprensible su contenido para personas del perfil de los demandantes.

D.- Instrumento financiero/servicio de inversión:

Así se titula el documento reportado al folio 239. Documento predispuesto por la entidad, en el que se consignan una serie de riesgos de difícil comprensión, dada la falta de formación financiera del cliente, lo que obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido. El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a la 'condición de crédito privilegiado' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

E.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien lego en la materia, el tríptico o resumen del folleto, redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la edad y formación de los clientes, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta. Lo mismo ocurre con la ficha del producto (al folio 84 y ss.). Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados.

Por el contrario, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto a los demandantes, para su firma en unidad de acto es que éstos no leyeron su contenido, y aunque lo hubieran leído no lo hubieran comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firmaron en la confianza depositada en los empleados de la entidad, con la que llevaban tiempo operando; en la 'garantía CAJAMADRID', propia del argumentario utilizado por los empleados; y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

SEPTIMO.- DEBER DE INFORMACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que no se nos ha probado por la apelante que el cliente fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, del que el empleado del banco, ignora si se informó a los demandantes.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a los demandantes, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2009, que si bien comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, sin que conste que informara de ello a estos afectados concretamente. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquirían, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

OCTAVO.- INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento, que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia de los clientes al no haber leído el contrato. Pero, como ya hemos expuesto, si no leyeron los contratos es porque no entendía los términos en que se redactó, confiando en la bondad del producto tal y como le fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual, como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

NOVENO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los clientes.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija, mejorando la anterior, no se comprende qué otra cosa podían esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que los clientes, minoristas y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndoseles, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se les indicó. La conclusión de la operación se efectúa de manera precipitada. No se les explicó los riesgos reales que asumían, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, y, en definitiva de los demandantes solo uno firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMO.- COSTAS.

Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha...., por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº ... de Leganés, en los autos de juicio ordinario ..., y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y una vez que sea firme la resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.