Sentencia Civil Nº 302/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 501/2014 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000302/2015

Ilmo. Sr. Presidente

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 01 de septiembre de 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 501/2014, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 839/2010del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante,ALTA COCINA NAVARRA S.L.y MCA SPAIN S.L ., r epresentadas por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larrayoz y asistidas por el Letrado D. Marcos Romeo Romero; parteapelada,CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN ESPECÍFICA ESPÁRRAGO DE NAVARRA, representado por la Procuradora Dña. Elena Zoco Zabala y asistido por el Letrado D. Luis Berenguer Giménez .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre del 2013 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 839/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por el Consejo Regulador de la Denominación Específica Espárrago de Navarra, frente a Alta Cocina Navarra SL y MCA Spain SL, y Nuevo Norte, SL, en rebeldía procesal,

Debo declarar y declaro:

1. Que el uso del signo 'ALTA COCINA NAVARRA' por parte de las demandadas ALTA COCINA NAVARRA S.L. y MCA SPAIN S.L. para identificar y comercializar espárragos supone una infracción de la Indicación Geográfica Protegida 'Espárrago de Navarra', con arreglo al artículo 13 del Reglamento (CE ) 510/2006.

2. Que la actuación de las demandadas ALTA COCINA NAVARRA S.L. y MCA SPAIN S.L. consistente en utilizar el signo 'ALTA COCINA NAVARRA' para identificar y comercializar espárragos no amparados por la Indicación Geográfica Protegida 'Espárrago de Navarra' supone igualmente una conducta desleal.

3. La nulidad de las marcas españolas n° 2.550.156 'A N

ALTA COCINA NAVARRA' y n°2.597.173 'ALTA COCINA

NAVARRA ACN', extendiéndose esta nulidad únicamente a los espárragos.

Que debo condenar y condeno a las codemandadas

ALTA COCINA NAVARRA S.L y MCA SPAIN S.L.

solidariamente a:

1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones de infracción de Indicación geográfica Protegida y de comisión de actos de competencia desleal y, en su consecuencia, a cesar en el uso en el tráfico mercantil del término 'Navarra', o similares, solo o en conjunción con otros elementos, para distinguir espárragos no amparados por la IGP 'Espárrago de Navarra'.

2. A retirar del tráfico económico todos los productos, embalajes, material publicitario o cualquier otro documento comercial en el que se hubiere materializado la infracción y la conducta desleal.

3. A indemnizar al CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN ESPECÍFICA ESPÁRRAGO DE NAVARRA los daños y perjuicios ocasionados, en la cuantía de 10.000 € en concepto de daños morales, más 68.956,81 euros, en concepto de lucro cesante.

Que debo condenar y condeno a la codemandacla

ALTA COCINA NAVARRA S.L. aestar y pasar por la anterior declaración de nulidad marcaria, extendiéndose esta nulidad únicamente a los espárragos.

Líbrese atento oficio al Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas, con testimonio de la sentencia, a fin de que proceda a inscribir la nulidad de la marca española n° 2.597.173 'ALTA COCINA NAVARRA ACN' en el Registro de Marcas, a cancelar el expediente y a la publicación de la citada cancelación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, extendiéndose esta nulidad únicamente a los espárragos.

Que debo condenar y condeno a la codemandada

NUEVO NORTE S.L. aestar y pasar por la anterior declaración de nulidad marcaria, extendiéndose esta nulidad únicamente a los espárragos.

Líbrese atento oficio al Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas, con testimonio de la sentencia, a fin de que proceda a inscribir la nulidad de la marca española n° 2.550.156 'A N ALTA COCINA NAVARRA' en el Registro de Marcas, a cancelar el expediente y a la publicación de la citada cancelación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, extendiéndose esta nulidad únicamente a los espárragos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y

las comunes por mitad.'

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 9 de abril de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Queestimandola petición de aclaración de sentencia formulada por el Consejo Regulador de la Denominación Específica Espárrago de Navarra, y desestimando la solicitud de corrección de error material planteada por Alta Cocina Navarra, SL y MCA Spain, SL, acuerdo modificar el fallo en cuanto a la redacción de los oficios a remitir a la OEPM, que ha de quedar con el siguiente tenor literal:

Líbrese atento oficio al Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas, con testimonio de la sentencia, a fin de que proceda inscribir la nulidad parcial de la marca española n° 2.597.173 'ALTA COCINA NAVARRA ACN' en el Registro de Marcas, de manera que se excluya expresamente el producto 'espárrago' de los productos de alimentación cubiertos en la Clase 29, así como de los servicios relacionados con conservas vegetales y alimentación en general cubiertos en las Clases 35 y 39; a cancelar el expediente; y a la publicación de la citada cancelación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.

Líbrese atento oficio al Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas, con testimonio de la sentencia, a fin de que proceda a inscribir la nulidad parcial de la marca española n° 2.550.156 'A N ALTA COCINA NAVARRA' en el Registro de Marcas, de manera que se excluya expresamente el producto 'espárrago' de los productos de alimentación cubiertos en la Clase 29; a cancelar el expediente; y a la publicación de la citada cancelación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ALTA COCINA NAVARRA S.L. y MCA SPAIN S.L .

CUARTO.-La parte apelada, CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN ESPECÍFICA ESPARRAGO DE NAVARRA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 501/2014 , en el que por Auto de fecha 28 de octubre de 2014 se inadmitió la práctica de la prueba documental propuesta por la parte apelada, y una vez firme dicha resolución, se señaló el día 5 de marzo de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el proceso se dictó sentencia en la instancia, por la que se estimaba parcialmente la demanda, declarando la infracción por las demandadas de la IGP, que la misma constituye conducta desleal, acordando, también, la nulidad de las marcas interesadas y con el alcance señalado en la sentencia, condenando a las demandadas al cese del uso, la retirada del tráfico y a indemnizar a la demandante a consecuencia de las infracciones de competencia desleal en la cantidad de 10.000€, por daños morales, y, la de 68.956,81€, por lucro cesante.

Las demandadas apelan el pronunciamiento de la resolución de condena a indemnizar por lucro cesante en la cantidad de 68.956,81€, solicitando la estimación del recurso, dictando sentencia revocando tal pronunciamiento, contenido en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, desestimando la petición de indemnización por lucro cesante en tal cantidad, reclamada por la actora y estimada por el Juzgado de lo Mercantil, con la expresa imposición de costas causadas a la adversa por la desestimación de dicha acción y el recurso.

El recurso de apelación se dirige, únicamente, contra el pronunciamiento de condena a indemnizar a la demandante en la cantidad señalada y en concepto de lucro cesante, por los actos que se declaran constitutivos de infracción por competencia desleal. En cuyo fundamento alega que el pronunciamiento se sustenta en el informe pericial no admitido como prueba por el Juzgado, al haberse presentado dos días antes del acto del juicio. Reitera lo expuesto en tal acto, al admitir la cantidad fijada en aquel a los solos efectos de importe máximo reclamado en concepto de lucro cesante, que la apelada concretó en el 10% de los ingresos netos de la que el perito estimó procedía de la comercialización de espárragos bajo la marca Alta Cocina Navarra (ACN), al ser inferior a la fijada en el primer dictamen pericial. Oponiéndose expresamente a la admisión como prueba del segundo informe, por motivos procesales y de fondo, al entender no cabe la explicación y ampliación en el acto del juicio sobre el dictamen o informe no admitido como prueba, tampoco, como consecuencia derivada de las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa.

Razones por las que considera que, al basarse la petición de indemnización en la cantidad que lo es en concepto de daños y perjuicios en el segundo informe, de su no admisión deriva no haber lugar a la condena a la indemnización por falta de fundamento.

Añade, que en los dos informes la cantidad fijada es del margen bruto el cual se equipara al beneficio neto, que era lo solicitado en demanda en concepto de lucro cesante. Cuando el primero no se descuenta los gastos estructurales, que si lo son en el segundo, por lo que siempre es inferior, no cabiendo la equiparación entre ambos al tratarse de conceptos diferentes.

Segundo informe en el que las referencias tenidas en cuenta por el perito como correspondientes a la marca en cuestión, no lo son de la marca sino del formato de comercialización.

En todo caso no existe correspondencia entre el lucro cesante y los ingresos obtenidos por la apelante, pues la apelada no obtiene su financiación por la comercialización de espárragos sino por otras vías. Por último el hecho de aplicar el criterio recogido en la Ley de Marcas no varía su naturaleza, de indemnización de daños y perjuicios, no entendiendo haberse acreditado el corresponderse los ocasionados con la cantidad reclamada.

La demandante se opone a la apelación, interesando la íntegra desestimación del recurso interpuesto de contrario, manteniendo la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte.

Aduce el resultar los daños y perjuicios probados por la ampliación del dictamen pericial, que lo fue en el mismo acto del juicio y conforme lo admitido por la norma. Pues en la demanda solicitó la indemnización del lucro cesante según el resultado del informe pericial anunciado en la misma, fin en el que se intereso la aportación de documentación por la demandada, que no lo fue con la contestación, tampoco, tras un primer requerimiento, incluso se opuso al segundo. El informe que se realizó no se aportó como final, aspecto al que el mismo, también, se refería, a su posterior ampliación de ser necesario, petición que igualmente lo fue en la de comparecencia del perito. No habiéndose opuesto a la aportación de documental de contario en el acto de la audiencia previa al estimarla útil al fin del ampliación del dictamen pericial, si bien al no haber sido útil al perito, volvió a proponer la ampliación del dictamen. El informe que elaboró no le fue admitido al haber sido presentado dos días antes del acto del juicio, por lo que la ampliación se realizó en el mismo acto de practica de la prueba pericial, de la que resulta y por la que se acredita los beneficios netos por la comercialización bajo la marca en cuestión, fijando los daños y perjuicios ocasionados y a fin de evitar incurrir en margen de error en el 10% de aquella.

Informes y manifestaciones del perito acordes con la doctrina se establece como supuesto en que existe equivalencia entre el margen bruto y beneficio neto, pues según aquella en él no es preciso el tener en cuenta en todo caso los costes estructurales.

El perito determinó las ventas según la propia documentación aportada por la apelante, tomando para concretar la cantidad de beneficio neto de las once referencia comprendidas en el catálogo aportado por la codemandada, únicamente, las seis casi idénticas a las contenidas en su informe. Aspecto en el que la sentencia, también, valora el esfuerzo probatorio realizado, así como la facilidad probatoria, que junto con la ampliación del informe conducen a tener por acreditado la correspondencia del lo reclamado en concepto de daños y perjuicios. Acorde con el sufrido por la apelada, en tanto que no deja de ser asociación de empresas, representando al conjunto de las afectadas por el lucro cesante derivado de la actuación de la apelante, orden en que, también, es pacífica la admisión de su cuantificación, por la falta de criterios en la normativa sobre competencia y su análoga naturaleza a los derechos de propiedad industrial, con los que recoge la Ley de Marcas.

SEGUNDO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que atañen al pronunciamiento recurrido, salvo, en lo que resulten conformes con los que siguen, procediendo la estimación del recurso interpuesto, revocando el pronunciamiento respecto de la condena a la indemnización en la cuantía que lo fue en el fallo de la sentencia apelada.

TERCERO.-La apelación se ciñe al pronunciamiento de condena a indemnizar la apelante a la apelada y en concepto de lucro cesante, limitación que implica el consentir el pronunciamiento respecto a la indemnización en concepto de daños morales. Es su cuantía la del 10% de las cantidades que, según tiene por probado la sentencia, sobre la base de la pericial, conforme al esfuerzo y facilidad probatoria, son los beneficios netos obtenidos por la venta de espárragos con la marca a la que hacen referencia las actuaciones, como consecuencia de la apreciación de que tal comercialización constituye acto de competencia desleal, infracción declarada en sentencia en pronunciamiento que devino firme, en tanto que consentido al no haber sido apelado ( art. 456 , 465.5 LEC ).

El recurso se funda, principalmente, en la consideración que el sustento de la determinación de la cantidad tenida por probada en sentencia y base del lucro cesante a cuya indemnización se condena, lo es el informe pericial, cuando no fue admitido como prueba, en tanto que aportado fuera de plazo legalmente determinado, motivo por el que no lo fue por la juez de la instancia. Prueba cuya práctica, igualmente, se interesó en apelación siendo denegada.

Se trata de una cuestión procesal, si la juez de la instancia tiene por probado los beneficios netos obtenidos por la apelante en la comercialización de los espárragos con la marca que se declara constituye acto de competencia desleal, por la segunda pericial, ampliación del dictamen, según la apelada. A ello, a la vista del curso de los autos y las menciones en el fundamento de derecho octavo, el que dedica a la indemnización por lucro cesante, se concluye la respuesta afirmativa, el haber sido tenida en cuenta en la sentencia como medio de prueba de los beneficios netos por la comercialización del producto bajo la marca ACN, base sobre la que se aplica el 10% importe en el que se determina el lucro cesante reclamado y con el fin de evitar el margen de error según lo afirmando por la demandante en el acto del juicio.

Cuestión esencial pues de concluir el haber sido tenida en cuenta para la cuantificación una prueba, aquella en la que se hace, que no debía haberlo sido, en tanto no admitida, privaría de base al pronunciamiento apelado, ya que la cantidad que se reclamada que se concretó al inicio del acto del juicio, según la que lo fue por el perito en su segundo informe, sobre los criterios recogidos en la demanda en la que se dejó su determinación al resultado de la prueba pericial, es la que se obtiene por la segunda, que según la apelada es admisible en tanto que ampliación del primer informe realizado al practicarse la prueba pericial conforme dispone el art. 347 LEC .

CUARTO.-Motivo principal de apelación frente al que la apelada opone la validez de la prueba, sobre la base que no se trata del informe de ampliación que por aportarse fuera de plazo no fue admitido como prueba ( art. 338.2 LEC ), sino de la ampliación expuesta en el acto del juicio durante la práctica de la prueba pericial, que considera lo fue conforme y al amparo de lo dispuesto por el art. 347.1.4º LEC .

Para su resolución ha de partirse de la base de si puede considerase de forma separada el informe pericial, aportado como ampliación conforme se acordó en la audiencia previa, de la denominada ampliación en por el perito al practicarse la prueba en el acto del juicio, en el que a preguntas de la apelada dio la respuesta contenida en su informe no admitido como prueba. En definitiva, si puede tomarse como ampliación a la que se refiere el art. 347.1.4º LEC la realizada por el perito, aún cuando no fue admitido la misma que no es sino la presentada por escrito dos días antes del acto del juicio lo que motivó su inadmisión, por el hecho de haber sido reproducido en el acto del juicio en el curso de la práctica de la prueba pericial como ampliación del dictamen expuesto en el momento.

Es de apreciar que, con independencia de la denominación que se dé al segundo informe del perito, lo relevante es si se trata de un segundo informe, o bien, informe complementario, o una ampliación a las que se refiere y admite en el art. 347.1.4º LEC -'... ' Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.'-, pues de ello pende la conformidad a Derecho del tener por acreditado el lucro cesante ocasionado por el mismo, en la medida que el pronunciamiento de la juez de la instancias se sustenta en dicho medio de prueba, único por el que se establece la cuantificación en función de la que se determina los daños y perjuicios que se consideran ocasionados por la infracción de competencia desleal llevados a cabo por las demandadas.

Extremo en el que la conclusión que se alcanza es que aquel no puede ser considerado como ampliación según lo dispuesto por el precepto citado, pues el mismo se refiere a la aquellas que se formulen en el mismo acto y sean relativas a puntos conexos con el que es objeto de pericial, esto es, las que en el curso de la practica de la prueba pericial, en tanto surjan de las explicaciones dadas y se refieran a puntos relacionados, vinculadas, con el que objeto de pericia. Cuando, en el supuesto, se trata de la exposición de un informe complementario que no fue admitido, por lo que al reproducirse en la prueba lo que se hace es introducir una que había sido inadmitida. Materia y en el aspecto necesidad de la aportación de dictámenes por alegaciones complementarias, que se da en autos, respecto de la que se ha pronuncia la STS de 14/3/11, (Roj: 1798/2011 ), que en exposición del criterio de la norma y fin de la regulación, señala:'......Aportación de dictámenes cuya necesidad se pone de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda.

A) La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4º LEC . Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que estas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y -aunque los preceptos no lo indiquen expresamente- con la reconvención y con la contestación a la reconvención. La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC , que contempla el supuesto en el que no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, con la demanda o con la contestación. / /

Junto a la indicada regla general, la LEC contempla situaciones que no son excepciones a ella sino supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestación porque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes. / /

Uno de estos casos es el regulado en los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC. Conforme a estas disposiciones el demandante puede aportar en la audiencia previa los dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda. / /

La finalidad de la norma es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante. / /

La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC -idénticos en lo sustancial- está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante. / /

La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi [causa de pedir], pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4º LEC , y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos. / /

En consecuencia habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC amparan la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma.'...'.

Conclusión apuntada que no varía, aún por la circunstancia, apreciada en sentencia, del esfuerzo y facilidad probatoria, de disponibilidad de los medios de prueba sobre los ingresos por la venta del producto bajo la marca en cuestión, por la vía seguida por la apelada para la acreditación de entre las que le ofrece la norma, habida cuenta de lo reclamado, indemnización por lucro cesante en los beneficios netos obtenidos por la comercialización del producto y bajo la marca a la que se refieren las actuaciones, dejando en la demanda su determinación a lo que resultara del informe pericial anunciado.

Por otra parte, en el mismo sentido, no deja de ser relevante, respecto a los motivos que atribuye a la apelada y que se le admitió en la audiencia previa la presentación de documental, a la que inicialmente se opuso, entre la que se comprendía requerimientos a los clientes respecto de la marca con la que se etiquetaron las ventas realizadas por la demandada, pues como se desprende de los autos, también, de sendos informes y las manifestaciones del perito, el complemento o ampliación de la pericial, sin perjuicio de la comprobación de la documentación recibida hasta cinco días antes del acto del juicio, además, del primer informe y para llegar a las referencias en función de la cuales se determina los ingresos obtenidos, toma éstas de productos incluidos en el catálogo aportado junto con la contestación a la demanda (documento nº 2), del que disponía desde que se le dio traslado, y en función de cual se realiza aquella, sin ser determinantes, como manifestó el Letrado de la apelada en la audiencia previa, el resto de la documental cuya admisión se interesó en la audiencia previa atinente a las marcas además de la vinculada con el objeto del litigo de las que es titular, requerimientos a clientes para su manifestación de bajo que marca o modo que se adquiría el producto a la demandada, y otras similares. Sentido en el que se considera es de interés lo expuesto en resoluciones de esta y otras audiencias, como son la STAPN nº 406/14, de 29/12/14, en el recurso nº 283/12, que señala: '...Antes se indicó que el art. 265.1.3 permite al actor presentar en la audiencia previa al juicio los dictámenes einformes'cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. / /

Es evidente que esto no era predicable del informe complementario sobre el artículo Modesto 1987, razón por la cual fue acertada la decisión de la juez de lo mercantil adoptada en la audiencia Previa, decisión firme al no haber sido recurrida por la parte actora. / /

Por ello, asistiría la razón a la apelante si la parte actora hubiera realizado a sus peritos alguna pregunta que implicase una ampliación de su informe. / /

Pero no es el caso. ... ',;en la que en tal punto concluye:' ...No nos encontramos por tanto, en el mismo supuesto que el enjuiciado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 401531), citada en el recurso (el informe del perito había sido rechazado en la audiencia Previa y pese a ello fue admitido su testimonio en el acto del juicio, señalando el tribunal que no podía ser tenido como pericial al no haberse practicado dicha prueba conforme a los arts. 345 y 346 LEciv ), o en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de junio de 2010 (JUR 2011, 183156), también citada en el recurso (el perito 'intentó subsanar las lagunas del dictamen, denunciadas en la contestación). ....'.También la citada en primer lugar en la anterior, STAP Zaragoza de 2/11/11 (JUR 2011/4011531), que señala:'... En relación a las periciales, no puede ser tenida como tal la dada en juicio por el Sr. Cecilio, cuyo informe fue rechazado en acta da audiencia previa, y si bien es cierto que pese a ello fue admitido su testimonio en acto del juicio, no puede ser tenido como pericial a por no haber sido practicada dicha prueba conforme a los prevenido en los arts. 345 LEC y 346 LEC , que exigen su elaboración por escrito. ...'.

La STAP de Madrid de 8/5/14, que expone:' ... Se refieren el resto de los motivos a impugnar la validez de la prueba pericial judicial respecto a lo que la apelante denomina ' ampliación' de la pericia, defendiendo que en realidad se trata de un segundo informe, que ha supuesto una trascendental modificación. / /

Estos motivos se desestiman íntegramente. El artículo 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide la ampliación a los dictámenes de los peritos, incluso para llevarse a cabo en el mismo acto del juicio, respecto a puntos conexos. Pero es que en este caso, no se produjo ampliación alguna al informe, sino una modificación, efectuada por el perito judicial, de la que se tuvo conocimiento el día del juicio, consistente en una corrección aritmética, convenientemente explicada en el acto de la ratificación pericial, que además implicó reducir la cuantía adeudada a favor de la propia apelante. Luego ninguna indefensión se advierte producida a la parte por este hecho, quien pudo efectuar aquellas aclaraciones o precisiones al informe, también en cuanto a la corrección contable, sin que nada alegara al respecto.';Y la STAP de Valencia de 20/6/11, que, en materia de propiedad industrial, se pronuncia en los siguientes términos:'... Del contenido de autos se observa que la parte demandante no aportó con la demanda dictamen pericial sobre la comparativa de los sofás objeto de procedimiento; tampoco en ese pliego anunció dictamen alguno en tal sentido. Observado el soporte de grabación audiovisual de la audiencia previa igual parte no propuso esa clase deprueba y es posteriormente a tal acto y cuando la demandante recurre en reposición la decisión del Juez de admitir la pericial de contrario, cuando inicia su petición al amparo del artículo 338.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil y en atención a la 'cuestiónsuscitada por lo pretendido de contrario en la audiencia previa',anunciando un dictamen pericial en tal sentido que posteriormente aporta y el Juez admite por Providencia de 21-12-2007, decisión que ratifica en el acto del juicio, provocando el recurso y queja de la representación de Delhom SA. / /

De tal acontecer se desprende claramente la infracción por parte de la actora e igualmente en la decisión del Juez de los artículos 265-1-4 º, 337 y 338-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no debiendo el órgano judicial haber admitido tal medio probatorio por ser de todo punto y efectivamente extemporáneo, pues los dictámenes periciales de parte, al caso actora, deben ser aportados con la demanda, o ser anunciados en dicho escrito rector para su aportación como tope (en la regulación precedente de la Ley Enjuiciamiento Civil a la reforma operada por la Ley 13/2009 ) ... '.

QUINTO.-De lo señalado se sigue el no poder apreciar poder ser tenido en cuenta como fundamento del pronunciamiento apelado una ampliación de la pericial, que no es tal, sino reproducción al practicarse la prueba de la pericial admitida en la audiencia previa, conforme a lo dispuesto en el art. 338.2 LEC , y que no lo fue en plazo. A lo que no afecta, por lo antes expuesto, el motivo alegado como derivar de la aportación de prueba admitida en la audiencia previa a la parte contraria, en resumen, el ser la causa aquella atribuible a tal motivo. Pues, por una parte, como se expuso, el segundo informe se emite sobre la base de lo recogido en el documento acompañado a la contestación, por otra, se trata de un argumento empleado en el acto del juicio al recurrir en reposición el pronunciamiento de no admisión de la pericial y que fue desestimado (minuto 10:43 del juicio).

Conduciendo a estimar la indebida toma en consideración para la prueba de la cantidad a la que se condena a indemnizar de la que no fue admitida, no debiendo serlo por ello, pues el complemento, más que ampliación del dictamen, si bien, se acordó como prueba al derivar su necesidad de las alegaciones complementarias de la demandada en el acto de la audiencia previa (comercialización del producto bajo diferentes marcas o sin ellas) ( art. 338 LEC ), no se aportó en plazo, dando lugar a que no se admitiera, por lo que no era de tener en consideración, aún cuando se reprodujera por el perito al practicarse la prueba, pues tal proceder no es ampliación, sino introducción de la prueba no admitida ( art. 347 LEC ).

Todo ello, habida cuenta que la única prueba en sobre la base en función de la que se calcula el lucro cesante es el informe complementario, priva del elemento de prueba sobre la cuantía de la cantidad reclamada y su correspondencia, con el efecto de obstar a la condena a la indemnización en tal concepto. Procediendo en consecuencia la estimación del recurso interpuesto.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las mismas a la apelante, ni la apelada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdaestimar el recurso de apelacióninterpuesto por la parte demandada las mercantiles MCA Spain SL y Alta Cocina Navarra SL, representadas por el Procurador Sra. Igea Larrayoz y defendidas por el Letrado Sr. Romeo Romero, contra la sentencia de fecha de 30 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 839/10, revocando el pronunciamiento de condena de las demandas a indemnizar a la demandante en la cantidad de sesenta y ocho mil novecientos cincuenta y seis euros con ochenta y un céntimos (68.956,81€) en concepto de lucro cesante.

Sin hace imposición de ninguna de las partes de las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.