Sentencia CIVIL Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 220/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 0 2

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de SANLÚCAR DE BARRAMEDA

JUICIO VERBAL DESAHUCIO Nº 253/2015

ROLLO DE SALA Nº 220/2016

En Cádiz, a 9 de noviembre de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido DON Aureliano , representado por la Procurador Sr. López Ibáñez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Alcón Gómez.

Como parte apelada ha comparecido DON Ezequias ,representado por la procuradora Sra. Zaragoza Monge y asistida por el letrado Sr. Reina Caraballo.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/01/2016 en el procedimiento civil nº 253/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda de desahucio por precario dirigida contra el Sr. Ezequias en su condición de pareja estable y conviviente de Doña Tarsila , exnuera del actor, quien tiene atribuido junto con sus hijas, nietas del actor, el uso y disfrute de la vivienda sita en planta alta de la CALLE000 nº NUM000 de Chipiona, en el Convenio Regulador del divorcio de Doña Tarsila y de Don Victorino , hijo del demandante. La sentencia desestima la demanda por considerar que Doña Tarsila que tiene título para poseer la finca por la atribución judicial del uso de la vivienda en sentencia de divorcio, tiene evidente derecho a convivir con quien desee.

El recurso de apelación debe ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia por las razones que en la misma se exponen y por las que a continuación van a tratar de completar la argumentación que en aquella se recoge, debiendo indicarse, en primer término, en relación con el segundo motivo del recurso, que no estimamos que exista falta de motivación en la sentencia en tanto que en la misma se exponen los razonamientos que justifican el fallo, siendo además intrascendente dicho motivo de recurso en tanto que la parte apelante no solicita la nulidad de la sentencia de instancia por falta de motivación sino que se realice una nueva valoración jurídica de los hechos y una interpretación del proceso utilizado que lleve a la estimación de la demanda.

El Tribunal Supremo ha reiterado que «La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso (entre otras muchas, sentencias 855/2010, de 30 de diciembre , 826/2011, de 23 de noviembre , y 435/2012, de 10 de julio ).» ( STS 1ª - 31/01/2013); no es necesario que la motivación sea extensa ni satisfactoria para la parte, tampoco que sea pormernorizada, que de respuesta a todas y cada una de las alegaciones planteadas por una y otra parte, menos aún cuando dicha falta de motivación se denuncia respecto de alegaciones o excepciones planteadas por la parte contraria. Al respecto el Tribunal Supremo, por referencia a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, ha señalado que 'la incongruencia omisiva oex silentio'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero ).» ( STS 1ª - 26/02/2013 ).

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación se denuncia la infracción del art. 250.1.2 de la LECivil . Dispone dicho precepto que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

No existe infracción del precepto indicado por el hecho de valorar el título de la persona con la que convive el demandado y no la carencia de título del referido demandado. La sentencia de instancia no entra a examinar la falta de legitimación activa alegada por el demandado y reproducida en el escrito de oposición al recurso de apelación y lo cierto es que si existe infracción del precepto mencionado es precisamente en la demanda formulada en tanto que el juicio de desahucio por precario tiene por objeto resolver sobre las demandas que pretenden recuperar la posesión de una finca cedida en precario o poseída en precario, sin título alguno y sin pagar renta o merced, siendo al respecto intrascendente que el art. 250.1.2º comprenda también, como ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Supremo, el concepto amplio de precario y no el estricto que parece deducirse de la expresión 'cedida en precario'. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente el concepto amplio de precario y la adecuación del juicio verbal de desahucio para la recuperación de la posesión de la finca; así en ATS de 15/07/2015 , señala dicho Tribunal 'En cualquier caso, tampoco se justificaría en modo alguno el interés casacional invocado por los mismos motivos expuestos en el motivo anterior además de existir, sobre el problema jurídico planteado (el concepto de precario), doctrina de esta Sala 1º, representada por la sentencia nº 724/2010, de 11 de noviembre , con cita de la STS de 6 de noviembre 2008 , que indica que « se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario ...».

También la STS de 30 de junio de 2009 , fija un concepto amplio del precario 'como situación de hecho que implica o comporta la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, bien por la posesión simplemente tolerada o sin título bien en las que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'. Tal doctrina permite, en el ámbito del procedimiento previsto en el art. 250.1º.2º LEC , analizar y valorar la prueba para determinar la existencia o no de título que legitime o justifique el goce de la posesión.

Pero desde luego no puede prosperar una demanda de desahucio por precario formulada por quien no pretende recuperar la posesión de la vivienda; el actor que solo acredita ser propietario del solar donde están construidas dos viviendas según resulta de la nota registral que se acompaña como dcto. nº 1 y de la escritura de compraventa de solar que acompaña como dcto. nº 2 y aun cuando pudiera ser propietario de las viviendas construidas por accesión (artículos 358 y 361 CCivil), no pretende recuperar la posesión de la vivienda en planta alta ya que pretende respetar la posesión de la no demandada con quien convive el demandado, por lo que su demanda no puede prosperar.

El hecho de que la posesión de la vivienda la tenga Doña Tarsila y que la misma no sea perturbada en su posesión, hace presumir que tiene un título válido de posesión que no ha de ser simplemente la resolución judicial que no otorga frente a un tercero ajeno a la relación surgida del matrimonio, título hábil para justificar la posesión pero el hecho de que en el Convenio Regulador del divorcio por acuerdo de quienes eran matrimonio, se le atribuya la vivienda a la esposa e hijas, puede ser debido al hecho alegado de que la construcción de la vivienda se haya llevado a cabo durante el tiempo de duración del matrimonio y con dinero ganancial, lo que nos lleva a la conclusión obtenida en la sentencia de instancia; si la Sra. Tarsila ocupa la vivienda familiar en virtud de título de propiedad ganancial, la misma puede decidir libremente quien convive con ella y el actor que no pretende recuperar la posesión de dicha vivienda, no puede utilizar el proceso de desahucio por precario para una finalidad distinta de la establecida legalmente, impedir la ocupación de la vivienda por la pareja o cónyuge de quien es su ocupante y no recuperar la posesión de dicha vivienda como está previsto en el art. 250.1.2º, lo que puede constituir un fraude procesal prohibido por el art. 11.2 de la LOPJ .

Sobre una situación no exactamente igual pero con cierta similitud, la Audiencia Provincial de Alicante, en su Sentencia de 14 de febrero de 2001, señalaba: «al ser la condición de «precarista» de la ocupante (posiciones 1ª y 2 ª de la prueba de confesión), lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión, como señala el artículo 444 del Código Civil permita aplicar al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial que exige la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que el esposo no ocupa la vivienda por mera liberalidad de la actora y de su difunto esposo, sino en tanto en cuanto la viene ocupando la apelante con la que convive».

Del mismo modo pero en sentido contrario y dado que el demandado no ocupa la vivienda por habersela cedido el actor ni por mera tolerancia del actor sino por ser pareja o cónyuge como ambos han manifestado de la no demandada, no puede prosperar una demanda que pretende que la vivienda sea desocupada por la persona que convive con quien tiene la posesión de la vivienda y por voluntad del demandante no va a ser perturbada en dicha posesión.

TERCERO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Aureliano contra la sentencia de fecha 13/01/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.